Yazar: admin

İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ HALİNDE ARABULUCULUK

Av. Arb. Elif CANBOLAT GÖKTEPE

I. GİRİŞ

İş sözleşmesi, süreklilik ve karşılıklılık içeren tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Diğer tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere göre, süreklilik ve karşılıklılık içermesi sebebiyle daha özelliklidir.

Ancak bu özellikli sözleşme her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olsa da, iş sözleşmesinin mahiyeti gereği işçi, sözleşmenin bağımlı tarafıdır. Çünkü işçinin, iş sözleşmesini yapmasının nedeni, yaşamını idame ettirebilmek olduğu halde işverenin amacı herhangi bir işin gördürülmesidir. Bu nedenle iş hukuku işçiyi korumayı amaçlamaktadır. Ancak, işçinin korunabilmesi de, iş hayatının devamını gerekli kıldığı için işverenin de korunması gereklidir.

Bu kapsamda işçiye yüklenen en asli borç işin ifasıdır. Öyle ki, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ve işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması, işveren açısından haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilmiştir[1]. Bunun karşılığında işverene de işçiyi gözetme ve işçiye ücret ödeme yükümlülüğü yüklenmiştir.

Tarafların söz konusu yükümlülüklerine aykırı davranması sözleşmenin sona ermesine neden olur. Ancak taraflar yükümlülüklerini eksiksiz bir biçimde yerine getirse de, işçinin artık çalışmak istememesi, başka bir işverenin tahakkümü altında çalışmak istemesi yahut herhangi birinin bünyesi altında çalışmak istememesi kendi işini kurmak istemesi, işverenin de çalıştığı işkolunu değiştirmek istemesi, ya da hiç çalışmak istememesi veya söz konusu işçi ile çalışmak istememesi gibi sebeplerle sözleşmenin sona ermesi gündeme gelebilir.

Her iki durumda da taraflar iş sözleşmesinin süreklilik özelliği gereği aralarında oluşan muhabbet dolayısıyla sözleşmeyi mahkemeye başvurmaksızın sona erdirmek isteyebilirler. Bu durumda tarafların iki seçeneği vardır. Bunlardan ilki tarafların birbirini ibra etmesidir.

Ancak kanun koyucu iş sözleşmesinin bağımlı tarafı olan işçiyi bu noktada koruduğu için geçerli bir ibraname düzenlemek oldukça güçtür. Tarafların başvurabileceği ikinci yol ise, sözleşmeyi arabulucu vasıtasıyla sona erdirmektir. Arabuluculuk faaliyeti ile işveren ve işçinin iradelerine uygun bir anlaşma yapmaları ve bu anlaşmayı ilam niteliğinde bir belge haline getirmeleri mümkündür.

II. ARABULUCULUK KAVRAMI, ARABULUCULUK KAPSAMINDA KALAN UYUŞMAZLIKLAR

Arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 2. Maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde:

“Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi”  olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un 1. maddesinin 2. fıkrasında ise, arabuluculuğun yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır.

İş sözleşmeleri özel hukuk sözleşmeleridir.

Uyuşmazlığın tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk sözleşmelerinden kaynaklanması, tarafların anlaşmalarıyla sona erdirebilecekleri uyuşmazlıkları ifade eder. Bu nedenle iş hukukundan kaynaklanmasına rağmen, hizmet tespitine ilişkin uyuşmazlıklar kamu düzenine ilişkin oldukları için arabuluculuk kapsamı dışında kalırlar[2]. Ancak iş sözleşmelerinden doğan işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlıklar da kural olarak kamu düzenine ilişkin olmayıp tarafların sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri uyuşmazlıklardır. Bu sebeple, iş sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, Kanun’daki ifadesiyle söyleyecek olursak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklardır[3]. Bu sebeple işveren ile işçi arasında iş sözleşmesinden doğan işçilik alacaklarından kaynaklanan uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir.

III. ARABULUCULUĞUN AMACI

Arabuluculuğun amacı, haklı haksız ayrımı yapmaksızın her iki tarafın da kazanacağı çözümlere ulaşarak uyuşmazlığı çözmektir.

Her iki tarafın da kazanacağı çözüm; her iki tarafın da istediği her şeyin olması demek değildir. Her iki tarafın da kazanacağı çözüm her iki tarafın da ihtiyacı olan şeyi almasını sağlayan çözümdür. Örneğin tarafların her ikisinin de iradesine uygun olmak koşuluyla, işçinin hak ettiği tazminatı derhal alabilmesi, işverenin ise dava ile muhatap olmaması, yargılama giderlerine mahkûm olmaması her iki tarafın da kazanacağı bir çözüm olabilir.

Arabuluculuk sürecinde esas olan ihtiyacın giderilmesidir. Bu süreçte aranan şey de işverenin ve işçinin ihtiyaçlarının neler olduğudur, haklı ya da haksız aranmamakta herhangi bir yargılama yapılmamaktadır. Arabulucunun görevi işveren ile işçi arasında sağlıklı bir iletişim ortamı oluşturup,  tarafların ihtiyaçlarını ortaya koymasını sağlamaktan ibarettir. Karar verme yetkisi ise münhasıran işveren ve işçidedir. Arabulucunun karar verme yetkisi yoktur.

IV. ARABULUCULUĞA İLİŞKİN TEMEL İLKELER

Arabuluculuk sürecine başvurmak işveren ya da işçi açısından herhangi bir hak kaybına neden olmaz. İşveren ya da işçi arabuluculuk sürecine başvurmak, süreci devam ettirmek veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler (HUAK m.3/1). Bu sebeple işveren ya da işçi arabuluculuk sürecini başlatmış olsa bile her zaman süreci sonlandırabilirler. Arabuluculuk sürecine başvurmak süreci sonlandırıp mahkemeye başvurmaya da engel değildir.

Ayrıca arabuluculuk sürecine başvurunun, tarafların kişisel ve ticari itibarının sarsılmasını ve ilişkilerinin devamını zedelemesinin önlenmesi için arabuluculuk sürecinin taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça gizli tutulması hüküm altına alınmıştır (HUAK m.4). Arabuluculuk süreci kapsamında yapılan müzakerelerde işveren ve işçinin aleyhinde delil olarak kullanılma korkusu yaşamadan tekliflerini açıkça ortaya koyabilmeleri, olguları rahatça tartışabilmelerinin sağlanabilmesi için gizlilik esası müzakere sürecini de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Buna göre müzakereler sırasında, herkesçe bilinmeyen ve kolayca ulaşılması mümkün olmayan nitelikteki olguların mahkemelerde ya da tahkimde kullanılması yahut idari makamlarca istenilmesi mümkün değildir.

Arabuluculuk sürecine katılan ve arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye vakıf olan herkes sır saklama yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda tanıklar, arabulucu ya da arabuluculuk sürecine katılanlar da dâhil arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye vakıf herhangi bir üçüncü kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında ya da tahkim yoluna başvurulduğunda tanıklık yapamaz.

Arabuluculuk sürecinin gizliliğini ihlâl eden davranışlar, arabulucu ve taraf durumunda bulunan işçi ve işveren için hem hukuki hem de cezai sorumluluğun doğmasına neden olur. Gizliliği ihlâl eden üçüncü kişinin davranışı ise yalnızca hukuki sorumluluk doğurur.

Ancak bu sınırlamalar yalnızca arabuluculuk faaliyeti kapsamında elde edilen deliller için geçerlidir. İşveren ve işçinin arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, ulaşıp hukuka uygun delil kapsamında kullanabilecekleri deliller sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez (HUAK m.5/5).

V. ARABULUCULUK FAALİYETİ

Arabuluculuk faaliyetinin başlayabilmesi için, işverenin ya da işçinin veya her ikisinin birlikte seçtikleri arabulucuya başvurmaları gerekir. Yalnızca işverenin ya da yalnızca işçinin arabulucuya başvurması halinde, aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır (HUAK m.13/2).

Başkaca bir usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir (HUAK m.14).

Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder (HUAK m.15/1). Tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda bir anlaşmaya varılıp bu durumun tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren arabuluculuk süreci işlemeye başlar. Burada hemen belirtmek gerekir ki, işveren ve işçi arasındaki uyuşmazlığın dava konusu edilmiş olması, arabuluculuk sürecinin başlatılmasına engel değildir. Dava konusu edilmiş bir uyuşmazlık için de taraflar arabulucuya başvurabilir. Bu durumda ise,  arabuluculuk süreci mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar.

İşveren ya da işçi arabuluculuk müzakerelerine bizzat, vekilleri ile birlikte ya da özel yetkiye sahip avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşveren ve işçinin isteği doğrultusunda müzakere süreci için faydalı olacak üçüncü kişiler de sürece katılabilir.

İşveren ve işçi, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. İşveren ya da işçi tarafından kararlaştırılmış bir usul yoksa arabulucu uyuşmazlığın en hızlı biçimde çözümünü sağlayacak usulü uygulayarak faaliyeti yürütür.

Arabuluculuk faaliyeti yargısal bir faaliyet olmadığı için, arabulucu keşif, bilirkişiye başvurma ya da tanık dinleme gibi yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılabilecek işlemleri yapılamaz (HUAK m. 15/4). Ancak arabulucu taraflara hukuki yardım almalarını tavsiye edebilir.

Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz (HUAK m.16/2).

Arabuluculuk süreci;

-Tarafların anlaşmaya varması,

-Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi,

-Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi,

-Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi,

-Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının veya 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçla ilgili olduğunun tespit edilmesiyle sona erer.

VI. ARABULUCULUK SÜRECİNİN TARAFLARIN ANLAŞMASIYLA SONA ERMESİ

Taraflar arabuluculuk süreci sonunda, her iki tarafında ihtiyaçlarını karşılayabilecek bir çözümde fikir birliği sağlayabilirler. Böylece arabuluculuk süreci tarafların anlaşması ile sona erdirilebilir. Bu durumda, kapsamı taraflarca belirlenen anlaşma yazılı hale getirilerek taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. İçeriği tamamen taraflarca belirlenen bu anlaşma, sıradan bir anlaşma değildir. Çünkü tarafların bu anlaşmayı mahkeme kararıyla eş değer hale getirmeleri mümkündür.

Tarafların tamamen kendi iradelerine uygun olarak hazırladıkları ve arabulucu ile birlikte imza altına aldıkları anlaşmayı mahkeme kararı niteliğine getirmeleri için, mahkemeden icra edilebilirlik şerhi almaları gerekmektedir. İcra edilebilirlik şerhi, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, asıl uyuşmazlık hakkındaki görev ve yetki kurallarına göre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebilir. Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir. İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılabilir (HUAK m.18). Daha açık bir ifade ile bu uyuşmazlıklarda icra edilebilirlik şerhi verilmesi için duruşma yapılmasına gerek yoktur.

İcra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır (HUAK m.18). Daha açık bir ifade ile mahkeme anlaşmanın içeriği, menfaat dengesinin uygunluğu, tarafların anlaşmayı yapma/kabul etme sebepleri vb. gerekçeleriyle ilgilenmemektedir. Bu sebeple arabuluculuk faaliyeti kapsamında cebri icraya uygun olmak koşuluyla bir ibraname düzenlemek mümkündür.

SONUÇ

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile hukuki uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümlenebilmesi mümkün hale gelmiştir.

Arabuluculuk faaliyeti, yargılama faaliyetinden farklı olarak gönüllülük esasına dayalıdır. Bu sebeple taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Bu sebeple tarafların arabulucuya başvurmaları halinde herhangi bir kayıpları olmaz.

Öte yandan dava konusu edilmiş uyuşmazlıklar için de arabulucuya başvurmak mümkündür. Bu durumda duruşma ertelenir. Dolayısıyla dava konusu edilmiş uyuşmazlıklarda dahi tarafların arabulucuya başvurmaları kayba neden olmaz.

Arabuluculuk yönteminde eşitlik esastır. Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. Arabulucuya ilk başvuranın bir üstünlüğü yoktur. Ya da ilk başvuran davacı gibi iddialarını ispat yükümlülüğü altında değildir. Başvuru üzerine sürece davet edilen taraf da üstün ya da avantajlı değildir. Her iki tarafta arabuluculuk süreci boyunca ihtiyaçlarını ifade etmek üzere eşit haklara sahiptir.

Arabuluculuk sürecinde tarafların endişe duymadan kendilerini ifade edebilmeleri için gizlilik esastır. Bu sebeple müzakereler sırasında, herkesçe bilinmeyen ve kolayca ulaşılması mümkün olmayan nitelikteki olguların mahkemelerde ya da tahkimde kullanılması yahut idari makamlarca istenilmesi mümkün değildir.  Arabuluculuk sürecine katılan ve arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye vakıf olan herkes sır saklama yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda arabulucu ya da arabuluculuk sürecine katılanlar da dâhil arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye vakıf herhangi bir üçüncü kişinin, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında ya da tahkim yoluna başvurulduğunda tanıklık olarak çağırılması mümkün değildir. Böylece delil durumu bakımından güçsüz bulunan tarafın anlaşmak değil de delil elde etmek amacıyla arabuluculuğa başvurması ve anlaşmak niyetiyle arabuluculuk sürecine dâhil olan iyi niyetli tarafın, arabuluculuk sürecine dâhil olmaktan önceki durumundan daha kötü bir duruma düşmesi engellenmiştir. Bu sebeple taraflar, arabuluculuk faaliyeti esnasında muhtemel bir yargılama faaliyetinde aleyhlerine delil olarak kullanılabileceği endişesi taşımadan iddialarda ve kabullerde bulunarak gerçek ihtiyaçlarını ifade edebilirler.

Tek görevi taraflara ihtiyaçlarını ifade edebilecekleri sağlıklı bir iletişim ortamı sağlamak olan arabulucu da yine tarafların iradelerini ortaya koymalarını sağlayabilmek için bağımsız ve tarafsızdır. Bu sebeple arabulucuya başvuran ya da arabulucunun daha önceden tanıdığı olan tarafın arabulucu nezdinde bir önceliği yoktur. Zaten karar verme yetkisi bulunmayan arabulucunun bir tarafı öncelemesinin bir anlamı da bulunmamaktadır. Arabuluculuk sürecinde karar vermek yetkisi münhasıran taraflara aittir. Bu yüzden arabulucunun yargısal faaliyetlerde bulunarak, keşif yapması, tanık dinlemesi ya da bilirkişiye başvurması mümkün değildir.

Arabuluculuk sürecinin aktif süjesi taraflardır. Bu sebeple arabuluculuk süreci, taraflardan birinin diğerine tahakkümü söz konusu olmaksızın her iki tarafın da kabul ettiği hükümler ortaya çıktığında ancak anlaşma ile sona erdirilebilir. Tarafların böyle bir anlaşmaya varabilmesi halinde, anlaşma belgesi düzenlenir. Bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Taraflar icra edilebilirlik şerhi alarak anlaşma belgesini mahkeme kararıyla eş değer hale getirmesi mümkündür. İş hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar sebebiyle düzenlenen anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi alınması için duruşma yapılmasına gerek yoktur. İcra edilebilirlik şerhi verilmesine ilişkin incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin arabuluculuğa ve cebrî icraya elverişli olup olmadığı hususları ile sınırlıdır. Daha açık bir ifade ile mahkemenin anlaşma belgesinin içeriğine, anlaşma hükümlerine müdahalesi söz konusu değildir. Hal böyle olunca 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile işveren ve işçinin iradelerine uygun “anlaşma belgesi” düzenleyerek uyuşmazlıklarını kendi iradelerine uygun olarak sona erdirmeleri ve bu anlaşmaya mahkeme kararı niteliği kazandırmaları mümkün hale gelmiştir. Örnekleyerek anlatmak gerekirse tarafların arabuluculuk süreci sonunda düzenledikleri “anlaşma belgesi” niteliğindeki ibranamelerinin geçerli olabilmesi için anlaşmaları yeterlidir. İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesine gerek yoktur. Ödemenin işveren ve işçinin anlaştıkları rakam üzerinden yapılması yeterlidir, hak tutarına nazaran noksansız yapılması şart değildir. Yine ödemenin banka aracılığı ile yapılması zorunlu değildir. İşveren ve işçinin uygun gördüğü bir yöntemle yapılması yeterlidir.

Sonuç olarak, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile işveren ve işçiye emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak şartıyla mahkeme kararıyla eş değer anlaşmalar yaparak ihtilaflarını sona erdirebilme hakkı tanınmıştır. Bu yöntemin karar vericisi salt işveren ve işçidir. Bu yüzden arabuluculuk yöntemi ile ortaya çıkacak sonuç her iki tarafı da memnun edecek niteliktedir. Üstelik anlaşma belgesini düzenleyebilmek için yargısal bir yetki kullanılmamaktadır. Bu yetki kullanılmadığı (keşif yapılmadığı, tanık dinlenilmediği, vb. işlemler yapılmadığı) için yargılama faaliyetine göre daha az maliyetlidir. Yine arabuluculuk faaliyetinde, yargılama faaliyeti kapsamında yapılan bu işlemler olmadığı için sonuca daha hızlı ulaşmak da mümkündür. Böylece 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile işveren ve işçiye ihtilaflarını daha az maliyetle ve daha kısa sürede, mahkeme kararıyla eş değer biçimde her iki tarafında memnun olup, ihtiyaçlarını karşılayabileceği şekilde çözümleyebilme imkanı verilmiştir.

[1] CANBOLAT, İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerine Aykırılık Nedeniyle İşçinin İş Görme Borcunu Yerine Getirmekten Kaçınma Hakkı, http://www.aydekoratif.com/canbolat/wp-content/uploads/2017/03/Sağlığı-ve-Güvenliği-Önlemlerine-Aykırılık-Nedeniyle-İşçinin-İş-Görme-Borcunu-Yerine-Getirmekten-Kaçınma-Hakkı.pdf , s. 2. Erişim Tarihi: 31.03.2017.

[2] KEKEÇ – YAZICI TIKTIK, Arabuluculuk Hukuku, http://www.adb.adalet.gov.tr/PDF/hukuk.pdf, s. 15.

[3] İş hukukundan doğan uyuşmazlıklar her ne üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklardan olsa da Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 08.12.2016 tarih, 2016/25300 E. 2016/21744 K. sayılı kararında TBK. 420/2 uyarınca işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığın ancak sözleşmenin sona ermesinden bir ay sonra üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir uyuşmazlık haline geleceğini hüküm altına almıştır.

 

İMAR PLANLARININ VE İMAR PLANI DEĞİŞİKLİKLERİNİN İPTALİ DAVALARINDA SÜRE

Vedat Canbolat

Kentleşme, insan topluluklarının daha rahat yaşama arzusunun sonucu olarak ortaya çıkmış bir olgudur. Ancak fiziki, sosyal, ekonomik, psikolojik, politik ve hukuki sorunların doğmasına neden olduğu da bir gerçektir. Kentleşme ile ortaya çıkan sorunları en aza indirmek ancak sağlıklı bir kent planlaması ile mümkündür.

Planlama, ileriye doğru tasarlanan bir düşünce şeklidir. Geleceğin şekillendirilmesini amaçlayan bir faaliyettir. Planlama, içeriği ne olursa olsun önceden saptanmış hedef ya da hedeflere, önceden saptanmış sürede ulaşmak için izlenecek yöntemi belirleme eylemi olarak tanımlanmaktadır.

İmar planlaması, bir kentin yerleşim şekli, alanı, jeolojik yapısı, coğrafi, nüfus, ulaşım, barınma, iklim gibi çevresel, toplumsal ve ekonomik özelliklerinin kenti çevreleyen tüm şartlarla birlikte belirlenerek, gelecekteki yönelimlere ilişkin tahminlerde bulunma ve kentsel hizmetleri bu tahminlere göre gerçekleştirme eylemidir.

İmar planlaması, kentin geleceğini şekillendirme çalışmasıdır. Gelecekte kentin büyümesi, ya da küçülmesi, gelişmesi, geri kalması, sanayileşmesi, sanayileşememesi kısaca kentte yaşayan bireylerin yaşamı imar planlaması ile çok yakından ilgilidir.

Kent yaşamında bu kadar önemli bir yeri olan imar planlamasının doğru yapılması şüphesiz çok önem taşımaktadır. Bu yüzden imar planı yapılması faaliyetinin bir bilimsel yönü bir de hukuki yönü vardır. Kent planlaması ayrı bir bilim dalı haline gelmiştir. Kent planlamasının uyulması zorunlu kuralları vardır. İmar planlarının bu kurallara göre yapılması gerekir.

İmar planlarının hangi temel esaslara uygun olarak yapılacağı, planlama öncesi hangi hazırlık işlemlerinin tamamlanması gerektiği, planlama safhaları, plan kararlarının nasıl ve hangi organlarca alınacağı, planlama işleminde görev alacak olanların nitelikleri ve yeterlilikleri, planlamanın hangi aşamalardan geçmesi gerektiği ve nihayet denetiminin nasıl ve ne şekilde olacağı hususlarında ortaya konulan ve uyulması zorunlu olan kuralların tümü imar hukukunu oluşturmaktadır.

İMAR PLANI ÇEŞİTLERİ

3194 sayılı İmar Kanununun 5. maddesinde:

Nâzım İmar Planı; varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak hâlihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plandır. Uygulama İmar Planı; tasdikli hâlihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nâzım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plandır. şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlamadan imar planlarının a- Bölge Planı, b- Çevre Düzeni Planı, c- Nazım İmar Planı d- Uyguluma İmar planından oluştuğu anlaşılmaktadır.

Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 3. maddesinde; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planının yanında Revizyon Planı, İlave Plan ve Mevzi İmar Planı tarif edilmiştir. Bu nedenle yukarıda sayılan plan çeşitlerine Revizyon Planı, İlave Plan ve Mevzi İmar Planını da eklemek gerekir.

Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 3. maddesine göre İmar Planı:

Belde halkının sosyal ve kültürel gereksinimlerini karşılamayı, sağlıklı ve güvenli bir çevre oluşturmayı, yaşam kalitesini artırmayı hedefleyen ve bu amaçla beldenin ekonomik, demografik, sosyal, kültürel, tarihsel, fiziksel özelliklerine ilişkin araştırmalara ve verilere dayalı olarak hazırlanan, kentsel yerleşme ve gelişme eğilimlerini alternatif çözümler oluşturmak suretiyle belirleyen, arazi kullanımı, koruma, kısıtlama kararları, örgütlenme ve uygulama ilkelerini içeren pafta, rapor ve notlardan oluşan belgedir. İmar planı, nazım imar planı ve uygulama imar planı olmak üzere iki aşamadan oluşur.

Nazım İmar Planı:

Onaylı hâlihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olan, varsa bölge ve çevre düzeni planlarına uygun olarak hazırlanan ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere 1/2000 veya 1/5000 ölçekte düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporu ile bir bütün olan plandır.

Uygulama İmar Planı:

Onaylı hâlihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olan ve nazım imar planına uygun olarak hazırlanan ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve esaslarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren ve 1/1000 ölçekte düzenlenen raporuyla bir bütün olan plandır.

İMAR PLANLARININ HAZIRLANMASI VE YÜRÜRLÜĞE KONULMASI

3194 sayılı yasanın 8. maddesi uyarınca bölge planları Devlet Planlama Teşkilatı tarafından imar planları yani nazım ve uygulama imar planları belediye sınırları içerisinde kalan yerlerde belediyeler, belediye sınırları dışında kalan yerlerde 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 6. maddesi uyarınca İl Özel İdareleri tarafından yapılır veya yaptırılır.

İmar planları (nazım imar planı – uygulama imar planı) belediye sınırları içerisinde belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerinde bir ay süre ile ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içerisinde planlara itiraz edilebilir. İtirazlar belediye meclisince on beş gün içinde incelenerek kesin karara bağlanır. Bir aylık ilan süresi içerisinde itiraz edilmez ise ya da itirazlar üzerine on beş gün içerisinde belediye meclisince itirazların reddine karar verilir ise imar planları kesinleşmiş ve yürürlüğe girmiş olur.

İmar planlarında yapılacak değişikliklerde de aynı esaslara uyulması gerekir. İmar planı değişikliğine belediye meclisi tarafından karar verilir. İmar planı değişiklikleri aynı şekilde bir ay süre ile ilan edilir. İlan süresi içerisinde imar planı değişikliklerine itiraz edilebilir. İtiraz edilmemesi veyahut itiraz üzerine itirazın reddine belediye meclisi tarafından karar verilmesi üzerine imar planı değişiklikleri yürürlüğe girmiş olur.

İmar planları alenidir. Bu aleniyeti sağlamak belediyelerin görevidir. Belediyelerin imar planlarını gerekirse bir kitapçık şeklinde bastırmaları ve çoğaltmaları, isteyenlere vermeleri, belde sakinlerinin imar planlarından ve imar planı değişikliklerinden haberdar olmasını sağlamaları görevleridir.

Belediye sınırları dışında yapılan imar planları ile imar planı değişikliklerinde İl Özel İdarelerinin aynı usullere uymaları zorunludur.

İMAR PLANLARININA VE İMAR PLANI DEĞİŞİKLİKLERİNE KARŞI AÇILACAK DAVALARDA SÜRE

İmar planı ve imar planı değişiklik işlemleri idari düzenleyici işlemlerdir. Anayasanın 125. maddesi uyarınca idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Düzenleyici idari işlem konumunda bulunan imar planlarına ve imar planı değişikliklerine karşı iptalleri istemi ile idari yargı mercilerinde iptal davası açılabilir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 2. maddesi uyarınca imar planlarının ve imar planı değişikliklerinin iptali istemi ile bu işlemler yüzünden menfaati ihlal edilenler dava açabilirler. Menfaat ihlali Danıştay tarafından geniş yorumlanmıştır. Menfaat ihlali için imar planı veya imar planı değişikliği yapılan alanda taşınmaz maliki olmak şart değildir. Belde sakini olmak bile yeterlidir. Ancak menfaat ihlalinin açıklanması ve kanıtlanması gerekmektedir.

İdari bir işlemin dava konusu edilebilmesi için kesinleşmesi şarttır. Henüz hazırlık aşamasında bulunan ve kesinleşmemiş olan işlemlere karşı idari dava açılamaz. İmar planlarına ve imar planı değişikliliklerine karşı dava açılabilmesi için yukarıda anlatıldığı şekilde gerekli hazırlık aşamalarının tamamlanmış ve ilan edilmiş, ilan süresi içerisinde itiraz var ise itirazların ayrıca görüşülerek karara bağlanmış bu şekilde imar planlarının ya da imar planı değişikliklerinin kesinleşmiş olması şarttır. Örnek olarak askıya çıkartılarak ilan edilmemiş bir imar planı değişiklik işlemi henüz kesinleşmiş bulunmadığı için iptal davasına konu edilemez. D.6.D. 16.01.2001 t. 1999/5104 E. 2001/576 K.

Burada sözü edilen kesinleşme yargısal anlamda kesinleşme değildir. Bu konuda bazen yanılgıya düşülmektedir. İmar planlarının kesinleşmesi idari anlamdadır. Yani yasada öngörülen hazırlık işlemlerinin tamamlanması ve uygulanabilir bir idari işlemin oluşturulması idari işlemin kesinleşmesi olarak ifade edilmiştir.

Yargısal anlamda kesinleşme iki şekilde mümkündür. Birincisi idari işlemin dava açma süresi içerisinde dava açılmaması sonucu kesinleştirilmesi halidir. Bir idari işleme karşı idari dava açma süresi içerisinde dava açılmaması durumunda o idari işlem yargısal anlamda kesinleşmiş olur. Çünkü idari dava açma süreleri hak düşürücü sürelerdir. İdari dava açma süresi içerisinde dava konusu yapılmayan idari içlemler unsurları yönünden sakat olmuş olsalar bile artık idari yargı incelemesine konu edilemezler. İkinci olarak, idari işlem aleyhine dava açılır ve ancak yargı merciinin kararı ile idari işlemin hukuka uygunluğu belirlenir ise ve idari yargı kararı kesinleşir ise idari işlemin hukuka uygun olduğu hususu kesinlik kazanmış olur.

İdari dava açma hakkı süre ile sınırlandırılmıştır. 2577 sayılı yasanın 7. maddesinde özel kanunlarda ayrı bir süre gösterilmemiş ise Danıştay’da ve İdare Mahkemelerinde 60 gün Vergi Mahkemelerinde 30 gün içerisinde dava açılması gerektiği düzenlenmiştir. Bu süreler yukarıda belirtildiği üzere hak düşürücü sürelerdir. İdari yargı mercileri süreye riayet etmeden açılan davaları ret etmek durumundadırlar. (2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m. 14)

Düzenleyici işlemlerin tekemmülü ilan edilmeleri ile mümkündür. Düzenleyici işlem durumunda bulunan imar planlarına ya da imar planı değişikliklerine karşı dava açma süresi ilan tarihini izleyen günden itibaren başlamaktadır. (2577 Sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu m. 8)

Ana kural bu olmakla birlikte imar planlarına ve imar planı değişikliklerine karşı dava açma süresi karşılaşılan değişik durumlara göre değişiklik arz etmektedir.

İlan süresi içerisinde itiraz edilmemiş ise yukarıda açıklandığı üzere son ilan tarihini izleyen 60 gün içerisinde dava açılmalıdır. İlan süresi içerisinde itiraz edilmiş ve itirazın reddine karar verilmiş ise bu kararın tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde dava açılmalıdır. İlan süresi içerisinde itiraz edilmiş ancak itiraza ilgili idare tarafından cevap verilmemiş ise bu durumda 2577 sayılı yasanın 11. maddesi uyarınca itiraz dilekçesinin verildiği tarihten 60 gün içerisinde cevap verilmeyerek itiraz reddedilmiş sayılarak 60 günü takip eden 60 gün içerisinde dava açılması gerekmektedir.

İmar planlarına ya da imar planı değişikliklerine karşı yukarıda açıklanan sürelerde dava açılmamış ise bundan sonra artık hiçbir zaman dava açılamayacak mıdır şeklinde bir soru akla gelebilir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 7. maddesinin 4. bendinde “İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmü yer almıştır.

İmar planlarına ya da imar planı değişikliklerine karşı süresi içerisinde dava açılmamış olsa bile bu işlemlerin uygulanması üzerine uygulama işlemi ile birlikte dava açılması mümkündür.

İMAR PLANLARININ UYGULAMA İŞLEMLERİ VE DAVA AÇMA SÜRESİ

İmar planları, tüm düzenleyici işlemlerde olduğu gibi uygulanmakla hukuki sonuç doğururlar. Aksi halde imar planları uygulanmadığı sürece bir anlam ifade etmezler. İmar uygulamaları 3194 sayılı İmar Kanununda açıklanmıştır. Buna göre imar uygulamaları; 5 yıllık imar programının hazırlanması, imar durum belgesi (imar çapı) verilmesi, kamulaştırma, ifraz ve tevhit işlemleri, arazi ve arsa düzenlemeleri, yapı ruhsatı verilmesi ve nihayet yapı kullanma ruhsatı verilmesi olarak sayılabilir.

İmar uygulamaları, imar planlarının uygulanması mahiyetinde idari işlemlerdir. Bu işlemlere karşı menfaatleri ihlal olan kişiler dava açma süresi içerisinde dava açabilirler. Uygulama işlemleri yalnız başına idari davaya konu edilebilecekleri gibi uygulama işleminin dayanağını oluşturan düzenleyici işlemler ile birlikte iptal davasına konu edilebilirler.

Örnek olarak süresi içerisinde imar planlarına karşı dava açılmamış olsa bile imar planı kapsamı içerisinde bulunan imar parseline verilen imar durum belgesinin ve dayanağını oluşturan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının ve uygulama imar planının dayanağını oluşturan 1/5000 ölçekli nazım imar planının iptali için dava açılabilir.

Aynı şekilde 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca yapılan halk arasında hamur olarak bilinen arsa düzenlemesi işlemi ile birlikte bu işlemin dayanağını oluşturan uygulama ve nazım imar planlarına karşı dava açmak mümkündür.

Burada dikkat edilmesi gereken husus uygulama işlemine karşı dava süresinin geçirilmemiş olmasıdır. Uygulama işlemi tebliğ edilmiş ve dava süresi geçirilmiş ise elbette uygulama işlemine ve dayanağı düzenleyici işleme karşı dava açmak mümkün değildir.

Bazı işlemler ilana ve her hangi bir şekilde tebliğe gerek olmayan işlemlerdir. Örnek olarak inşaat ruhsatının verilmesi işlemi gösterilebilir. Komşu parsel için verilmiş bulunan inşaat ruhsatına karşı, inşaat devam ettiği sürece yani yapı kullanma ruhsatı verilinceye kadar dava açmak mümkündür. Komşu parsel üzerine inşa edilmekte olan yapı için verilmiş bulunan yapı ruhsatının ve dayanağını oluşturan uygulama imar planının ve nazım imar planının iptali istemi ile inşaat devam ettiği süre içerisinde dava açmak mümkündür.

İmar durum belgesi (imar çapı) verilmesi üzerine tebliğ tarihinden itibaren dava açma süresi içerisinde hem imar durum belgesinin iptali ve hem de dayanak uygulama imar planı ile nazım imar planının iptali istemi ile dava açılabilir.

Bu yönde açılan davalarda şayet düzenleyici işlem unsurları yönünden sakat ise, düzenleyici işlem ile birlikte uygulama işleminin de iptaline karar verilmesi gerekecektir. Düzenleyici işlemin hukuka uygun olabilir. Bu durumda idari yargı merciince uygulama işleminin hukuka ve düzenleyici işleme uygunluğu incelenecektir. Örnek vermek gerekirse yapı ruhsatının ve dayanağını oluşturan uygulama imar planı ile nazım imar planının iptali talebi ile dava açıldığında, öncelikle nazım imar planının, uygulama imar planının ve son olarak yapı ruhsatının hukuka uygunluğu incelenmelidir. Nazım imar planının sakat olduğu sabit olduğu takdirde nazım imar planı ile birlikte uygulama imar planı ve inşaat ruhsatının iptaline hükmedilecektir. Nazım imar planı hukuka uygun ancak uygulama imar planı hukuka aykırı olabilir. Bu durumda uygulama imar planı ile yapı ruhsatının iptaline karar verilmesi gerekir. Son olarak imar planları hukuka uygun olmakla birlikte yapı ruhsatı imar planı esaslarına aykırı olabilir bu durumda 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununun 7. maddesinin 4. bendi son cümlesi uyarınca imar planlarının iptal edilmemiş olması uygulama işlemi olan inşaat ruhsatının iptaline engel olamayacaktır.

NİSBİ HARCA TABİ DAVALARDA HARÇ ÖDENMEDEN İLAMIN TARAFLARA VERİLEMEMESİNİN SONUÇLARI

      Vedat Canbolat

Harçlar Kanununun 28/a hükmü gereğince nispi karar ve ilam harcına tabi davalarda karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilemez. Kanunun bu açık hükmü karşısında karar ve ilam harcı ödenmedikçe karar taraflara tebliğ edilemez. Kesinleşmesi tebliğe tabi kararlar yönünden kesinleşme süreci başlamaz. Kararın icrası (infazı) sağlanamaz.

Karar ve ilam harcını hükümde kendisine harç yükletilmiş olan taraf ödemekle yükümlü olmakla birlikte, harçtan yükümlü olmayan taraf ta harcı ödeyerek ilamın tebliğe verilmesini, dolayısıyla kesinleşme ve icra sürecini başlatabilir. Yükümlü olmadığı halde ödemiş olduğu harcı yükümlüsünden cebri icra yoluyla talep edebilir.

Yasaya uygun olarak uygulama bu yöndedir. Bu yazıda Harçlar Kanununun 28/a maddesinde yer alan “Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilemez.” kuralının uygulamada neden olduğu haksızlıklar ortaya konulmaya çalışılacaktır.

Genel olarak harçlar yapılan kamu hizmetinin karşılığı olarak alınmaktadır. Harcı alan devlet yapmış olduğu kamu hizmetinin karşılığı olarak hizmetten yararlananlardan kamu hizmetinin bedelini, yada bedelin çok az bir kısmının karşılığını almaktadır. Harç almanın nedeni ve gerekçesi buna dayandırılmaktadır.

Yargı harçlarında durum biraz daha farklıdır. Yargılama görevinin, (ülkede adaletin gerçekleştirilmesi) devletin vazgeçemeyeceği asli görevlerinden en önemlisi ve varlık nedeni olduğu, bu yüzden bu görevin yerine getirilmesinin hizmetten yararlananların katkılarına bağlı tutulmaması gerektiği, aksi halde devletin varlık nedenini, meşruluğunu yitireceği söylenebilir. Bu görüşe zıt olarak yargı harçlarının hizmetten yararlananların kısmen de olsa hizmetin finansmanına katkı sağlamalarının yanında, yargılama sonunda haksız çıkan, dolayısıyla yargılamaya neden olan tarafa bir müeyyide amacı taşıdığı da ileri sürülebilir.
Yargı harçlarının gerekçesi ne olursa olsun yargılama faaliyetinin amacı adaletin gerçekleştirilmesidir. Adalet haksızlığın sona erdirilmesi, haksızlık yapanın cezalandırılması, haksızlığa uğrayanın hakkının ( iadesi ) verilmesi demektir.

Yargılama sonunda verilen mahkeme kararı (ilam) ile haklı ile haksız ayırt edilmektedir. Mahkeme kararında taraflardan hangisinin ne ölçüde haklı veya haksız olduğu ortaya çıkmaktadır.

Ancak yargılamanın sona ermiş olması ve haklı ile haksızın belirlenmiş olması yalnız başına adaletin gerçekleşmesi için yeterli değildir. Mahkeme kararı uygulanmadığı takdirde teorik olarak haklı ile haksızın belirlenmiş olmasının bir anlamı, pratik yararı olmamaktadır. Örnek olarak mahkemenin tapu iptali ve tescil ile ilgili hükmü ancak tapu dairesinde tapu sicilinde işlem yapılmakla, alacağın tahsili ile ilgili hükmü, ilamın icraya konularak alacağın cebri icra yoluyla borçludan tahsil edilip alacaklıya verilmesi ile hüküm ifade etmektedir. İcra edilemeyen ilamın adalete hiçbir katkısı yoktur.

Karar ve ilam harcının mükellefinin yargılamada haksız çıkan taraf olduğunu ve bunun ilamda açık olarak yazıldığını yukarıda belirtmiştik. İlamın icrasında yargılamada haklı çıkan tarafın menfaati mevcuttur. Yargılamada haksız çıkan taraf ilamın icrasını istemez. Örnek olarak yargılamada davacıya belirli bir miktar para ödemeye, veya haksız yere işgal ettiği yeri teslime mahkum olan davalı ilamın icrasını istemez. İstemiş olsa zaten yargılamadan önce veya yargılama sırasında üzerine düşeni yapar ve yargılamaya veya aleyhine karar verilmesine neden olmazdı. Bu yüzden yargılamada haksız çıkan ve karar ve ilam harcını ödemekle mükellef olan taraf hiçbir zaman karar ve ilam harcını ödeyerek aleyhine olan ilamın icrası sürecini başlatmaz. Nitekim uygulamada başlatmamaktadır.

Hal böyle olunca yargılamada haklı çıkan (çoğu kez davacı konumunda bulunan) taraf, yargılamada haksız çıkan ve karar ve ilam harcının da mükellefi durumunda bulunan (çoğu kez davalı konumunda bulunan) tarafın ödemesi gereken harcı ödeyerek ilamın icrası sürecini başlatmak zorunda kalmaktadır. Yani mahkeme kararı ile haklı olduğu teslim edilmiş olmasına rağmen yine mahkeme kararı ile haksız olduğu için mahkum olmuş bulunan tarafın yükümlülüklerini de yerine getirmeye meccur kalmaktadır.

Nispi harçlar müddeabihin (davaya konu olan alacak, mal v.s) değerine göre belirlenmektedir ve vatandaşlarımızın ödeme gücünü çok zorlamaktadır. Örnek olarak 50 milyar Türk Lirası değerindeki bir gayrimenkulun çekişmeli (davaya konu) olduğu varsayıldığında ödenmesi gereken nispi harç 2 milyar 700 milyon Türk Lirasıdır. Bu miktardaki nispi harcın ¼ ünün dava açılırken peşin olarak ödendiği var sayılırsa geri kalan 2 milyar 25 milyon Türk Lirasının tebligat ve maktu harç ile birlikte ilamın tebliğe verilebilmesi için ödenmesi gerekmektedir.

Haksızlığa uğramış, bu yüzden dava açmış, avukat tutarak avukatlık ücreti ödemiş, yargılama boyunca keşif, bilirkişi, tebligat, ilan v.s. ücretleri karşılamış ve dava sonunda haklı olduğu mahkeme kararı ile teslim edilmiş durumda bulunan davacının, ekonomik imkanı yerinde olsa bile haksız çıkan tarafın ödemekle yükümlü olduğu harcı ödemek zorunda kalması rahatsız edici bir durumdur. Kaldı ki çoğu kez vatandaşlarımız dava sonuçlanıncaya kadar ellerindeki tüm kaynakları harcamakta ve artık kararı tebliğe verebilmek için haksız yere ödemek zorunda kaldıkları karar ve ilam harcı ile tebligat giderlerini karşılamak imkanından yoksun kalmaktadırlar. Bu yüzden tebliğe çıkartılamayan binlerce karar mevcuttur.

Harçlar Kanununun 28. maddesi: “Karar ve İlam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir.” Kuralı gereğince iki ay içinde ödenmeyen karar ve ilam harcının mükellefinden tahsili için mahkeme kalemi düzenlediği harç tahsil müzekkeresini ilgili vergi dairesine göndermektedir. Vergi dairesi tarafından harcın mükellefi aleyhine takip başlatılmaktaysa da vergi dairelerindeki yoğunluk nedeniyle harçlar hiçbir zaman kısa bir sürede tahsil edilememektedir. Yukarıda belirttiğimiz üzere harcın mükellefinin ilamın icrasını istememesi nedeniyle harcın ödenmemesinde yada geç ödenmesinde menfaati olduğu için vergi dairesine harcı ödememek için elinden geleni yapmaktadır.

Mahkeme kararının icrasının, bir başka deyişle adaletin gerçekleştirilmesinin devletin tahsil etmesi gereken bir harcın tahsil edilmesine bağlanması yukarıda izaha çalıştığımız haksızlıklara neden olmaktadır. Aynı zamanda harcın mükellefi ilamın icrasına mani olabildiği için harcı ödememektedir. Bu yüzden devlet harç kaybına da uğramaktadır.

Sonuç olarak Harçlar Kanununun 28/a maddesinde yer alan “Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilemez.” Kuralından amaçlanan harcın bir an önce tahsili sağlanamamaktadır. Bu kuralın varlığı haksızlıklara neden olmaktadır. Harçlar Kanununun 28/a maddesinin son cümlesi olan “Karar ve İlam Harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilemez.” Cümlesinin iptal edilmesi bu konuda büyük bir rahatlamaya imkan verecektir.

5403 SAYILI TOPRAK KORUMA VE ARAZİ KULLANIMI KANUNUNDA 6537 SAYILI KANUNLA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER SONRASINDA MİRASA KONU ARAZİLERİN DEVRİNE İLİŞKİN HÜKÜMLER VE ÖLÜME BAĞLI TASARRUFLAR ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ (İZALE-İ ŞUYU) VE ÖNALIM (ŞUFA) DAVALARI

Av. Vedat CANBOLAT  

A- GİRİŞ

1- GENEL OLARAK

Sürekli artan dünya nüfusu gıda gereksiniminin de sürekli artmasına neden olmaktadır. Gıda gereksinimini ancak topraktan temin etmek mümkündür. Yine sürekli ortan nüfusun barınma gereksinimi de sürekli artmaktadır. Gelişen teknolojiden yararlanılarak büyük kentler, metropoller oluşturulmakta, kentler birbirine kara ve demir yolları ile bağlanmaktadır. Kentler, kentleri birbirine bağlayan yollar, gelişen sosyal ve ekonomik hayatın kamçıladığı daha fazla tüketme arzusunun karşılanması için kurulan sanayi tesisleri ve her türlü yapılar ve tesisler sonuç itibariyle toprağın üzerine kurulmaktadır. Modern hayatın vazgeçilmezleri eğlence alanları, parklar, bahçeler, rekreasyon alanları toprağın üzerin kurulu tesislerdir. Madenler topraktan çıkartılmaktadır. Bu ve benzeri nedenlerle her gün her an sürekli toprak tüketilmektedir. Diğer taraftan tüketilmekte kalınmamakta kirletilmektedir. Hâlbuki toprak varlığı sınırsız bir varlık değildir. Çok fazla ihtiyaç duyulan toprak sınırlıdır. İşte bu nedenle toprağın gerektiği şekilde ve gerektiği ölçülerde kirletilmeden verimli olarak kullanılması gelecekte yaşayacak kişilere temiz ve yeterli bırakılması önem taşımaktadır. Bu açıdan toprak stratejik bir maddedir. Bilhassa, ekilebilen, üzerinde gıda ihtiyacımızı karşılayabileceğimiz tarım arazileri stratejik varlıklarımızdır.

Bu stratejik ve çok kıymetli varlığın değerini yeterince kavrayabildiğimizi söylemek mümkün değildir. Anadolu’da yaşayan bizler toprağın (tarımsal arazilerin) değerini atalarımız kadar kavrayabilmiş değiliz.

Geçmişte, tarihimizde, Anadolu’da yerleşim yerlerinin tarımsal arazilerin üzerine değil de tarıma elverişli olmayan kayalık ve eğimli arazilerin üzerine kurulduğunu görüp dururken, modern kentlerin oluşturulması için yapılan kent planlarının birinci sınıf tarım arazilerinin, ovaların üzerine kurulması anlaşılabilir değildir.

Toprağın hoyratça kullanılarak, kaybının ve kirlenmesinin engellenmesi amacıyla 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu kabul edilmiştir. Ancak kısa sürede kanunun eksikliği hissedilmiştir. Toprağın kaybının ve kirlenmesinin önlenmesi yeterli değildir. Toprağın en verimli şekilde kullanılması da gerekmektedir.

Ülkemizde tarım arazilerinin miras yoluyla ve ifrazlarla çok küçük parsellere bölündüğü bir gerçektir. Küçük parsellere bölünmüş tarım arazilerinde verimli tarımsal faaliyetlerin yapılması mümkün değildir.

Son 50 yıl içerisinde köyden kente yoğun göçler olmuştur. Cumhuriyetin ilk yıllarında ülke nüfusunun % 80 i köylerde yaşarken, günümüzde köylerde yaşayan nüfus % 20 nin altına düşmüştür. Artık köylerde yaşlı, fiziksel aktivitesini önemli ölçüde kaybetmiş insanlar yaşamaktadır.

Kentleşme süreci sonunda aileler dağılmıştır. Tapuda malik gözüken ve toprağı işleyen çiftçinin ölümü sonunda, kentleşme sürecinin savurduğu ve birbirinden kopardığı farklı yerlerde yaşayan çocuklarının (mirasçıların) bir araya gelerek anlaşmaları, gönüllü olarak babalarından kalan tarlaları, bahçeleri köyde yaşayan kardeşlerine veya içlerinden birisine devir etmeleri mümkün olamadığı gibi birlikte kullanımda söz konusu olamamıştır. Hatta mirasçılar, çoğu kez, bir araya gelerek tapuda adlarına intikal işlemini dahi yaptıramamışlardır.

Diğer taraftan küreselleşen dünyanın rekabet ortamında küçük (10 – 20 dönüm gibi) parçalara bölünmüş muris adına kayıtlı tarla ve bahçelerin köyde kalmış ve fiziksel aktivitesini kısmen yitirmiş (yaşlı) mirasçı tarafından geleneksel yöntemlerle işlenmesi ve üretim yapılması kârlı olmaktan çıkmıştır.

Devlet tarafından sağlanan tarımsal destekler yüzünden gerçekte ekilip biçilmediği halde kullanılıyormuş gibi gözükse de ülke de tarım yapılacak toprakların önemli bir bölümü üzerinde tarım yapılmamaktadır. Bu durum ciddi ekonomik kayıplara neden olmaktadır. Bu olumsuz durumun önüne yeterli büyüklükte tarım arazileri oluşturularak geçilebileceği düşünülerek 6537 sayılı toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nda değişiklik yapılmıştır. Yapılan değişiklik olumludur. Ancak yeterli değildir.

Bu makalede 6537 sayılı kanunla, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nda yapılan değişiklikler ve getirilen yeni düzenlemeler ile mirasa konu tarım arazilerinin devri, ortaklığın giderilmesi ve önalım davaları anlatılmaya çalışılacaktır.

2-YASA DEĞİŞİKLİĞİNİN AMACI

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun “AMAÇ” başlıklı 1. maddesi:

Bu Kanunun amacı; toprağın doğal veya yapay yollarla kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak, planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir.”  

MADDE 1(Değişik: 6537 – 30.4.2014 / m.1) Bu Kanunun amacı; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir.Şeklinde düzenlenmişken, 6537 sayılı yasa ile getirilen değişikli ile:

Bu Kanunun amacı; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

Görüleceği üzere 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun toprağın kaybını ve niteliklerini yitirmesini engelleyerek korunmasını, geliştirilmesini ve çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma kalitesine uygun olarak planlı arazi kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek şeklindeki amacına tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi, tarım arazilerinin bölünmelerinin önlenmesi gibi amaçlar eklenmiştir. Yasa koyucu stratejik bir meta olarak kabul edilen toprağın kaybını ve niteliklerini önlemenin yanında toprağın verimli kullanımını da sağlamayı hedeflemiştir.

3- YASA DEĞİŞİKLİĞİNİN KAPSAMI

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun kapsamında da değişiklik yapılmıştır. Kanunun “KAPSAM” başlıklı 2. maddesi:

Bu Kanun; arazi ve toprak kaynaklarının bilimsel esaslara uygun olarak belirlenmesi, sınıflandırılması, arazi kullanım planlarının hazırlanması, koruma ve geliştirme sürecinde toplumsal, ekonomik ve çevresel boyutlarının katılımcı yöntemlerle değerlendirilmesi, amaç dışı ve yanlış kullanımların önlenmesi, korumayı sağlayacak yöntemlerin oluşturulmasına ilişkin sorumluluk, görev ve yetkilerin tanımlanması ile ilgili usul ve esasları kapsar.”

Şeklinde düzenlenmişken;

Bu Kanun; arazi ve toprak kaynaklarının bilimsel esaslara uygun olarak sınıflandırılması, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin asgari büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, arazi kullanım planlarının hazırlanması, koruma ve geliştirme sürecinde toplumsal, ekonomik ve çevresel boyutlarının katılımcı yöntemlerle değerlendirilmesi, amaç dışı ve yanlış kullanımların önlenmesi, korumayı sağlayacak yöntemlerin oluşturulması ile görev, yetki ve sorumluluklara ilişkin usul ve esasları kapsar.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

Değişiklikle kanun kapsamına tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin asgari büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerin önlenmesi eklenmiştir.

4- YASA DEĞİŞİKLİĞİ İLE GETİRİLEN YENİ (KAVRAMLAR) TARİFLER  

Yeni düzenleme ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’na “asgari tarımsal arazi büyüklüğü”, “yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü” ve “yan sınai işletme” tarifleri eklenmiştir.

– Asgari tarımsal arazi büyüklüğü: Üretim faaliyet ve girdileri rasyonel ve ekonomik olarak kullanıldığı takdirde, bir tarımsal arazide elde edilen verimliliğin, söz konusu tarımsal arazinin daha fazla küçülmesi hâlinde elde edilemeyeceği Bakanlıkça belirlenen en küçük tarımsal parsel büyüklüğünü,

– Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğü: Bölge farklılıkları göz önünde bulundurularak il ve ilçelerin ekli (1) sayılı listede belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini,

– Yan sınai işletme: Yeter gelirli tarımsal arazilere ait ürün depolama, koruma, işleme ve pazarlama gibi faaliyetlere yönelik tesisleri, ifade etmektedir.

Asgari tarımsal arazi büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından belirlenecektir. Belirlenen asgari büyüklüğe erişmiş tarımsal araziler, bölünemez eşya niteliği kazanmış olacaktır.

Bölünemez eşya kavramından maksat arazinin ifraz edilememesidir. Belirlenen asgari büyüklüğe erişmiş tarımsal araziler artık taksim edilemeyecek, daha küçük parçalara (parsellere) ayrılamayacaktır. Başka bir ifade ile arazinin belirlenen asgari büyüklüğün altında ayrı parseller oluşturacak şekilde aynen taksimi artık mümkün değildir. Şüphesiz tarımsal arazilerle ilgili olarak (tapuda niteliği tarla, bağ ve bahçe olan) açılan ortaklığın giderilmesi davalarında asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında aynen taksimin mümkün olamayacağını mahkemeler gözeteceklerdir.

B- ARAZİ BÜYÜKLÜKLERİ

1- ASGARİ TARIMSAL ARAZİ BÜYÜKLÜKLERİ

Kanunda, asgari tarımsal arazi büyüklüğünün; mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük olamayacağı hüküm altına alınmıştır. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, asgari tarımsal arazi büyüklüğünü, Kanun’da hüküm altına alınan büyüklüklerin altında belirleyemez.

Bakanlık asgari tarımsal arazi büyüklüklerini günün koşullarına göre artırabilir. Tarım arazileri Bakanlıkça belirlenen büyüklüklerin altında ifraz edilemez, hisselendirilemez, Hazine taşınmazlarının satış işlemleri hariç olmak üzere pay ve paydaş adedi artırılamaz. Ancak, tarım dışı kullanım izni verilen alanlar veya çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak ihtiyaçları olan bitkilerin yetiştiği alanlarda arazi özellikleri nedeniyle belirlenen asgari tarımsal arazi büyüklüğünden daha küçük parsellerin oluşması gerekli olduğu takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir.

2- YETER GELİRLİ ARAZİ BÜYÜKLÜKLERİ

Kanuna ekli (1) sayılı listede bölge farklılıkları göz önüne alınarak Türkiye’deki tüm İl ve İlçelerle ilgili olarak sulu arazi, kuru arazi, dikili arazi ve örtü altı arazi, yeter gelirli arazi büyüklükleri belirlenmiştir. Tarımsal araziler listede belirlenen yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin altında ifraz edilemez, bölünemez. Tarımsal arazilerin bu niteliği şerh konulmak üzere Bakanlık tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüklerine bildirilmiştir.

Yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin hesaplanmasında, aynı kişiye ait ve Bakanlıkça aralarında ekonomik bütünlük bulunduğu tespit edilen tarım arazileri birlikte değerlendirilecektir. Yeter gelirli tarımsal arazilerin ekonomik bütünlüğe sahip olmayan kısımları Bakanlığın izni ile satılabilecektir. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre Kanuna ekli (1) sayılı listede Tarım ve Köyişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile değişiklik yapılabilecektir.

C- MİRASA KONU TARIMSAL ARAZİLERLERİN DEVRİ  

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununu değiştiren 6537 sayılı Kanun 30.04.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunların geriye yürümezliği ilkesi gereğince 6537 sayılı kanunla getirilen ve aşağıda açıklayacağımız düzenlemeler kanunun yürürlüğe girdiği 30.04.2014 tarihinden önce ölen miras bırakanların mülkiyetindeki taşınmazlar yönünden uygulanamayacaktır. 6537 sayılı kanunla getirilen düzenlemeler 30.04.2014 tarihinden sonra gerçekleşen ölümler sonunda yapılması gereken intikal işlemleri için uygulanabilecektir.

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 8/B maddesinde yapılan değişiklik ile “Mirasa konu tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerde mülkiyetin devri esastır. Mirasçılar arasında anlaşma sağlanması hâlinde, mülkiyeti devir işlemleri mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde tamamlanır. Devir işlemlerinin bir yıl içinde tamamlanmaması ve 8/C maddesinin ikinci fıkrasına göre dava açılmaması hâlinde, bu Kanunun 8/Ç maddesi hükümleri uygulanır.” Hükmü getirilmiştir.

Madde metninden anlaşıldığı üzere mirasçıların anlaşmaları halinde mirasın açılmasından itibaren 1 yıl içerisinde tarımsal arazi büyüklüğü ve yeter gelirli arazi büyüklüğü ilkeleri gözetilerek devir yapılabilecek mirasçı sayısı belirlenerek devir yapılması mümkündür.

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 8/C maddesinde mirasçıların 4 seçenekten birisini seçmeleri gerektiği aksi halde ortaklığın Sulh Hukuk Mahkemesinde açılacak olan ortaklığın giderilmesi (izale-i şüyu) davası sonunda sonlandırılacağı hükmü getirilmiştir.

1- MİRASA KONU TARIMSAL ARAZİLERLERİN ANLAŞMA YOLUYLA DEVRİ

a- Terekedeki tarımsal arazinin mirasçılar arasında devri

 Mirasçılar aralarında anlaşarak terekede bulunan tarımsal arazinin tamamını bir veya daha fazla mirasçıya devir edebilirler. Ancak birden fazla mirasçıya devir yapılabilmesi için terekede, her bir devir alan mirasçıya yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüğünü karşılayacak kadar arazinin mevcut bulunması (var olması) şarttır. Örneğin terekede yeterli gelirli tarımsal arazi büyüklüğünü karşılamaya yeterli arazi yoksa devir ancak bir mirasçıya yapılabilecektir.

b- Terekedeki tarımsal arazinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 373 üncü ve devamı maddelerine göre kuracakları aile malları ortaklığına veya kazanç paylı aile malları ortaklığına devri

c- Terekedeki tarımsal arazinin mirasçıların tamamının miras payı oranında hissedarı oldukları 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kuracakları limited şirkete devri

d- Terekedeki tarımsal arazinin üçüncü bir kişiye devri

Her 4 seçenekte konunun terekede yer alan tarımsal arazilerin tümünü kapsadığı açıktır. Terekede yer alan bir kısım parsellerin ayrı tutulması mümkün değildir.  Örnek verilecek olursa terekedeki tüm arazinin (parsellerin) satılması gerekmektedir. Düzenlemeden mirasçıların aralarında seçecekleri mirasçı yada mirasçılara tüm parsellerin devrini yapmak, tüm parselleri kapsayacak şekilde aile malları ortaklığı oluşturmak, yine kuracakları limitet şirkete terekede yer alan tüm tarımsal arazileri dahil etmek zorunda oldukları, aynı şekilde tek bir parselin satışının mümkün bulunmadığı sonucu çıkmaktadır.

2- MİRASA KONU TARIMSAL ARAZİLERLERİN İZALE-İ ŞUYU (ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ) DAVASI YOLUYLA DEVRİ

Terekedeki tarımsal arazilerin mirasçılar arasında anlaşma yoluyla yukarıda sayılan seçeneklerden birisi üzerinde anlaşma sağlanarak devri mümkün olamadığı takdirde dava yoluyla ortaklığın giderilmesi (izalesi) ve tarımsal arazilerin devri zorunlu hale gelecektir.

a- Davacılar (Dava açma hakkına sahip olanlar)

Ortaklığın giderilmesi davasını her bir mirasçı, diğer mirasçılar aleyhine açabilecektir.

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun değişik 8/Ç maddesi uyarınca, yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyetinin 1 yıllık sürede devredilmediğinin kamu kurum veya kuruluşları ile finans kurumları tarafından öğrenilmesi hâlinde, durum, bu kurum veya kuruluşlar tarafından derhâl Bakanlığa bildirilecektir. Bakanlık bu Kanun hükümlerinin uygulanması için mirasçılara üç ay süre verecek, verilen süre sonunda devir olmaması hâlinde, Bakanlık ta dava açabilecektir.

Mirasçılar ve Bakanlığın dışında her bir mirasçıdan alacaklı olan üçüncü kişilerin de yetki belgesi almak kaydıyla tarımsal araziler üzerindeki ortaklığın giderilmesi davasını açma hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.

b- Davalılar

Mirasa konu tarımsal arazilerin ortaklığının giderilmesi davasının davalılarının davacı sıfatını taşımayan mirasçılar olduğu açıktır.

c- Yetkili ve görevli mahkeme

Tarımsal araziler üzerindeki ortaklığın giderilmesi davası tarımsal arazilerin bulunduğu yer Sulh Hukuk Mahkemesinde görülecektir. Terekede yer alan tarımsal arazilerin farklı yargı çevreleri içerisinde yer alması halinde her bir yargı çevresi içerisindeki mahkemenin (sulh hukuk) yetkili olduğu açıktır.

d- Dava şartı          

Kanunun düzenlenmesinden anlaşılacağı üzere kanaatimizce terekede yer alan sadece bir parsel yönünden izalei şüyu (ortaklığın giderilmesi) davası açmak mümkün değildir. Terekede yer alan tüm tarımsal arazilerin birlikte dava konusu yapılması gerekmektedir. Bu husus düzenleme ile yeni getirilmiştir. Anılan değişiklik öncesinde terekede yer alan bir parsel yönünden ortaklığın giderilmesi davası açmak mümkün iken artık terekede yer alan tüm tarımsal arazilerin dava konusu yapılması gerekmektedir.

e- Harçtan muafiyet

Sulh Hukuk Mahkemeleri nezdinde mirasçılar veya Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır.

3- TARIMSAL ARAZİLERİN ORTAKLIĞININ GİDERİLMESİ DAVASINDA HÜKÜM 

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda 6537 Sayılı Kanunla getirilen değişiklikler öncesinde, tarımsal arazilerin ortaklığının giderilmesi davasında, davaya konu tarımsal arazilerin aynen taksiminin mümkün bulunup bulunmadığı araştırılmakta, şayet aynen taksim mümkün değil ise ortaklığın satış yoluyla giderilmesine hükmedilmekte, aynen taksim mümkün ise tarımsal arazi ortak sayısınca ifraz edilmekte gerekirse ivaz ilavesi ile ortaklar adına tescile hükmedilmekte idi.

6537 sayılı yasa ile getirilen değişiklik ile yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra ölen miras bırakanın terekesinde yer alan tarımsal arazilerin ortaklığının giderilmesi davasında mahkemenin daha farklı ve kapsamlı bir araştırma yapması ve ortaya çıkacak ihtimallere göre hüküm kurması düzenlenmiştir.

4503 sayılı Yasanın 6537 sayılı yasayla değişik 8/C maddesi:

Mirasçılar arasında anlaşma sağlanamadığı takdirde, mirasçılardan her biri yetkili sulh hukuk mahkemesi nezdinde dava açabilir. Bu durumda sulh hukuk hâkimi tarımsal arazi veya yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyetinin;

a) Kişisel yetenek ve durumları göz önünde tutulmak suretiyle tespit edilen ehil mirasçıya tarımsal gelir değeri üzerinden devrine, birden çok ehil mirasçının bulunması hâlinde, öncelikle asgari geçimini bu yeter gelirli tarımsal arazilerden sağlayan mirasçıya, bunun bulunmaması hâlinde bu mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine, ehil mirasçı olmaması hâlinde, mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine karar verir.

b) Birden fazla ehil mirasçı olması ve bu mirasçıların miras dışı tarımsal arazilere sahip olması durumunda, bu mirasçıların mevcut arazilerini yeter gelirli büyüklüğe ulaştırmak veya bu arazilerin ekonomik olarak işletilmesine katkı sağlamak amacıyla hâkim, tarım arazilerinin yeter gelir büyüklüğünü aramaksızın bu mirasçılara devrine karar verebilir.

c) Mirasa konu yeter gelirli tarımsal arazinin kendisine devrini talep eden mirasçı bulunmadığı takdirde, hâkim satışına karar verir. Bu suretle yapılacak satış sonucu elde edilen gelir, mirasçılara payları oranında paylaştırılır.

Yeter gelirli tarımsal araziler birden çok yeter geliri sağlayan tarımsal arazi büyüklüğüne bölünebiliyorsa, sulh hukuk hâkimi bunlardan her birinin mülkiyetinin, yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde mirasçılara ayrı ayrı devrine karar verebilir.

Ehil mirasçıya ait nitelikler, Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyetinin mirasçılardan birine devredilmesinden itibaren yirmi yıl içinde bu arazilerden tamamının veya bir kısmının tarım dışı kullanım nedeniyle değerinde artış meydana gelmesi durumunda; devir tarihindeki arazinin parasal değeri tarım dışı kullanım izni verilen tarihe göre yeniden hesaplanır. Bulunan değer ile arazinin yeni değeri arasındaki fark, diğer mirasçılara payları oranında arazinin mülkiyetini devralan mirasçı tarafından ödenir.

 a- Terekedeki tarımsal arazinin ehil mirasçıya devri

Ehil mirasçıya ait niteliklerin Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.  31.12.2014 tarih ve 29222 sayıl Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan Tarımsal Arazilerin Devrine İlişkin Yönetmeliğin 10 maddesinde ehil mirasçıya ait kriterler:

Ehil mirasçının belirlenmesinde aşağıdaki kıstaslar dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda elli puan ve yukarısına sahip olan mirasçı veya mirasçılar ehil mirasçı olarak kabul edilir. Mirasçılardan;

a) Geçimini mirasa konu tarım arazilerinden sağlayanlara yirmi puan,

b) Tarım dışı geliri bulunmayanlara on puan,

c) Eşi fiilen tarımsal faaliyette bulunanlara on puan,

ç) Tarımsal arazileri işleyebilecek mesleki bilgi ve beceriye sahip olanlara on puan,

d) Mirasa konu arazilerin bulunduğu ilçe sınırları içinde altı yıla kadar ikamet edenlere beş puan, altı yıl ve daha uzun süre ikamet edenlere on puan,

e) Herhangi bir sosyal güvencesi olmayanlara on puan,

f) Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kapsamında tarım sigortası olanlara beş puan,

g) Bakanlığın mevcut kayıt sistemlerine kayıtlılık süreleri altı yıla kadar olanlara beş puan, altı yıl ve daha uzun süre olanlara on puan,

ğ) Tarımsal örgütlere kayıtlılık süreleri altı yıla kadar olanlara iki puan, altı yıl ve daha uzun süre olanlara beş puan,

h) Tarım alet ve donanımlarına sahip olanlara beş puan, (Kadın olanlara beş puan verilir.)

Şeklinde belirlenmiştir.

a.1- Terekedeki tarımsal arazinin birden çok yeter geliri sağlayan tarımsal arazi büyüklüğüne bölünememesi durumunda:

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/C- a maddesi uyarınca terekede bulunan tarımsal arazinin, kişisel yetenek ve durumları göz önünde tutulmak suretiyle tespit edilen ehil mirasçıya tarımsal gelir değeri üzerinden devrine, birden çok ehil mirasçının bulunması hâlinde, öncelikle asgari geçimini bu yeter gelirli tarımsal arazilerden sağlayan mirasçıya, bunun bulunmaması hâlinde bu mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine hükmedilmesi gerekmektedir.

Bunun için ehil mirasçı araştırmasının yapılması gerekecektir. Birden çok ehil mirasçı bulunması halinde asgari geçimini yeter gelirli tarımsal arazilerden sağlayan mirasçının öncelik hakkı bulunmaktadır. Birden fazla ehil mirasçı bulunmakla birlikte, asgari geçimini tarımsal arazilerden sağlayan mirasçı bulunmaması veya birden fazla asgari geçimini tarımsal arazilerden sağlayan mirasçı bulunması hallerinde en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya terekedeki tarımsal arazinin, tarımsal gelir değeri üzerinden ve/veya teklif edilen en yüksek bedel üzerinden devrine hükmedilecek ve tahsil edilecek bedel diğer mirasçılara miras payları oranında dağıtılacaktır.  Tarımsal gelir değeri yönetmelik hükmüne göre belirlenecektir.

Tarımsal arazilerin değerlemesi, anılan yönetmeliğin 5. maddesinde:

(1) Tarımsal arazilerin gelir değeri, değerleme tarihinde, arazilerin optimum koşullarda işletilmesi halinde elde edilecek yıllık ortalama net gelirine göre hesaplanır.

(2) Üretim dönemlerine ait gayrisafi üretim değerlerinin hesaplanmasında, çiftçi eline geçen ürün fiyatları ile verimler dikkate alınır. Çiftçi eline geçen ürün fiyatlarında Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verileri esas alınır. Ürün deseni ve verimlerin hesabında, değerlemesi yapılacak arazinin veya bu arazilere benzer özellik arz eden yöredeki diğer arazilerin Bakanlık sistemlerindeki son beş yıllık kayıtları esas alınarak belirlenir.

(3) Değerleme yapılan yıl içinde çiftçi eline geçen ürün fiyatlarıyla ürünlerin son beş yıllık verim ortalamaları çarpılarak araziden elde edilen yıllık ortalama gayrisafi üretim değeri hesaplanır. Değerleme yapılan üretim dönemi için Bakanlık İl ve İlçe Müdürlüklerince belirlenecek bölgede yetiştirilen hakim ürünler için yapılan ortalama yıllık üretim masraflarının yıllık ortalama gayrisafi üretim değerinden çıkartılması sonucu, arazinin yıllık ortalama net geliri tespit edilir. Tespit edilen yıllık ortalama net gelirin yirmi yıl ile çarpılması sonucu oluşan değer, tarımsal arazilerin gelir değeridir.

(4) Tarımsal gelir değerine yapılacak itirazlar; hesaplamada kullanılan arazilerdeki ürün deseni ve verimleri, ürün maliyetleri ve çiftçi eline geçen fiyatlar üzerinden yeniden değerlendirilir. Arazilerin ürün desenine, maliyetlerine ve çiftçi eline geçen fiyatlara yapılacak itirazlarda Bakanlık ve TÜİK sistemlerindeki kayıtlar esas alınır.

Şeklinde düzenlenmiştir.

a.2- Terekedeki tarımsal arazinin birden çok yeter geliri sağlayan tarımsal arazi büyüklüğüne bölünebilmesi durumunda:   

Yeter gelirli tarımsal araziler birden çok yeter geliri sağlayan tarımsal arazi büyüklüğüne bölünebiliyorsa, sulh hukuk hâkimi bunlardan her birinin mülkiyetinin, yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde mirasçılara ayrı ayrı devrine karar verebilir.

a.3- Birden fazla ehil mirasçı olması ve bu mirasçıların miras dışı tarımsal arazilere sahip olması durumunda:

Birden fazla ehil mirasçı olması ve bu mirasçıların miras dışı tarımsal arazilere sahip olması durumunda, bu mirasçıların mevcut arazilerini yeter gelirli büyüklüğe ulaştırmak veya bu arazilerin ekonomik olarak işletilmesine katkı sağlamak amacıyla hâkim, tarım arazilerinin yeter gelir büyüklüğünü aramaksızın bu mirasçılara devrine karar verebilir.

b- Ehil mirasçı olmaması durumunda:

Ehil mirasçı olmaması hâlinde, hâkim mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine karar verir.

c- Talepte bulunan mirasçının bulunmaması durumunda:

Mirasa konu yeter gelirli tarımsal arazinin kendisine devrini talep eden mirasçı bulunmadığı takdirde, hâkim satışına karar verir. Bu suretle yapılacak satış sonucu elde edilen gelir, mirasçılara payları oranında paylaştırılır.

d- Diğer mirasçıların paylarının ödenmesi

5403 sayılı yasanın 8/D maddesinin 1. fıkrası ile Tarımsal Arazilerin Devrine İlişkin Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fırkası:

Sulh hukuk hâkimi, mülkiyetin devrini uygun bulduğu mirasçıya, diğer mirasçıların miras paylarının bedelini mahkeme veznesine depo etmek üzere altı aya kadar süre verir. Mirasçı tarafından talep edilmesi hâlinde altı aya kadar ek süre verilebilir. Belirlenen süreler içinde bedelin depo edilmemesi ve devir hususunda istekli başka mirasçı bulunmaması durumunda sulh hukuk hâkimi, tarımsal arazinin veya yeter gelirli tarımsal arazinin açık artırmayla satılmasına karar verir.

Yasa ve yönetmelik hükümlerinden anlaşıldığı üzere terekedeki tarımsal arazinin devri uygun bulunan mirasçıya arazi bedelini mahkeme veznesine depo etmesi için altı aya kadar süre verilebilecek, mirasçı tarafından talep edilmesi halinde altı aya kadar ek süre verilebilecektir. Belirlenen süreler içerisinde bedel depo edilmemişse bu mirasçı araziyi alma hakkını kaybedecektir. Bu durumda istekli başka mirasçı çıkması halinde arazinin istekli mirasçıya aynı koşullarda devrine istekli çıkmaması halinde arazinin açık artırma ile satışı mümkün olabilecektir.

Yasa ve yönetmelikte bedelin belirlenen süre içerisinde depo edilmemesi halinde ilgili mirasçı hakkında arazinin kendisine devir edilmesini talep hakkını yitirmiş olmasının dışında bir müeyyide öngörülmemiştir. Kötü niyetli mirasçının yasadaki boşluğu kullanarak ortaklığın giderilmesini sürüncemede bırakmasının önüne geçilmeli gerekirdi. Kanaatimizce bir müeyyide öngörülmemiş olması eksikliktir.

Yasa ve yönetmelikte açıkça düzenlenmemişse de ilamın kesinleşmesi halinde ancak ilamın icrasına başlanabileceği, ilamın icrasının izale-i şüyu satış memuru tarafından yapılacağı,  tapuya tescilin ve mirasçılara miras paylarının ödenmesi işlemlerinin ancak icra işlemlerinin kesinleşmesi halinde mümkün olabileceği açıktır.

e- Terekedeki taşınırların devri

5403 sayılı yasanın değişik 8/E maddesi uyarınca, yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyeti kendisine devredilen kişi, bu araziler için zorunlu olan araç, gereç ve hayvanların mülkiyetinin gerçek değerleri üzerinden kendisine devredilmesini isteyebilir. Mirasçılar arasında limited şirket kurulması hâlinde yeter gelirli tarımsal araziler için gerekli olan taşınırlar da şirket mal varlığına dâhil edilir.

f- Yan sınai işletme

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/H maddesinde;

Yeter gelirli tarımsal arazilere sıkı şekilde bağlı bir yan sınai işletme mevcut ise yan sınai işletme ile yeter gelirli tarımsal arazilerin mülkiyeti bir bütün olarak istemde bulunan ve ehil görülen mirasçıya gerçek değeri üzerinden devredilir.

Mirasçılardan birinin itiraz etmesi veya birden çok mirasçının kendilerine devir istemesi hâlinde sulh hukuk hâkimi yeter gelirli tarımsal arazi ve yan sınai işletmenin ekonomik gelir ve bütünlüğünü sürdürme imkânını ve mirasçıların kişisel durumlarını göz önünde bulundurarak yan sınai işletmenin birlikte veya ayrı olarak devrine ya da satışına karar verir.

8/C maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince mirasçılar arasında limited şirket kurulması hâlinde yeter gelirli tarımsal arazilere sıkı şekilde bağlı olan yan sınai işletme de şirketin mal varlığına dâhil edilir.

Düzenlemesi yer almıştır.

Yeter gelirli tarımsal arazilere sıkı şekilde bağlı sınaî işletme konusunda yasada daha fazla bir açıklık yoktur. Yasa metninden, yan sınaî işletmenin ve sınaî işletmeye sıkı şekilde bağlı tarımsal arazilerin terekede yer alması gerektiği anlaşılabilmektedir.

g- İhtiyati tedbir  

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/G maddesinde getirilen düzenleme gereğince, ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük mirasçı bulunması hâlinde hâkim, yeter gelirli tarımsal arazilerin yönetimini dava sonuçlanana kadar ehil gördüğü mirasçılardan birine veya üçüncü bir kişiye tedbiren verebilir. Bu takdirde, elde edilen tarımsal gelir, işletme masrafları düşüldükten sonra mirasçılar arasında payları oranında dağıtılır.

h- Denkleştirme

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/Ğ maddesi gereğince, kendisine yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyeti devredilen mirasçının, devir sebebiyle diğer mirasçılara payları karşılığı ödemesi gereken bedel ile miras bırakanın borcu dolayısıyla daha önce yeter gelirli tarımsal arazi üzerinde kurulmuş bulunan rehin konusu alacaklar birbiriyle denkleştirilecek, bakiye bir tutar kalırsa diğer mirasçılara payları oranında ödenecektir.

D- MİRASA KONU TARIMSAL ARAZİLERİN DEVRİNDE ÖLÜME BAĞLI TASARRUFLAR

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/F maddesinde getirilen düzenleme gereğince mirastan çıkarma, mirastan yoksunluk ve mirastan feragat halleri dışında murisin ehil tek mirasçısının arazinin devrini talep hakkını ölüme bağlı tasarrufla ortadan kaldırması yasaklanmıştır. Birden çok ehil mirasçı bulunması halinde murisin tarımsal araziyi devir edeceği mirasçıyı ölüme bağlı tasarrufla belirlemesi mümkündür.

Muris tarafından ölüme bağlı tasarrufla lehine devir hakkı elde eden mirasçıya diğer mirasçıların itiraz etmeleri halinde ehil mirasçının Sulh Hukuk Hâkimi tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.

Bir açıklık bulunmamakla birlikte Sulh Hukuk Hâkimi tarafından yapılacak incelemenin ve verilecek olan hükmün muris tarafından ölüme bağlı tasarrufla devir hakkı elde eden mirasçının ehil mirasçı olup olmadığı konusu ile sınırlı olması gerektiği kanaatindeyiz. Muris tarafından ölüme bağlı tasarrufla belirlenmiş bulunan mirasçı ehil mirasçı değil ise, diğer mirasçıların itirazı üzerine Sulh Hukuk Hakimi tarafından keyfiyet tespit edilerek devire hak kazanacak ehil mirasçı belirlenebilecektir.

E- ÖNALIM HAKKI VE ÖNALIM DAVASI

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/İ maddesi:

8/C maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulduğu takdirde, ortaklardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer ortaklar önalım hakkına sahiptir.

Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir.

Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.

Yasal önalım hakkı; paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. (YHGK. 13.4.2005 t. 2005/6–230 E. 2005/244 K.)

5403 sayılı yasanın 6537 sayılı yasa ile değişik 8/İ maddesindeki düzenleme, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 732 ve müteakip maddelerindeki düzenlemeden farklılık arz etmektedir. Türk Medeni Kanununda yasal önalım (şufa hakkı) sadece paylı mülkiyette paydaşlara tanınmış bir hak iken 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda önalım hakkı paydaş olmayan sınırdaş arazi maliklerine de tanınmıştır. Bu yönüyle önalım hakkının kapsamı genişletilmiştir.

1- GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

“Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır. “  Hükmü karşısında 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda düzenlenmiş bulunan önalım hakkı davasında görevli mahkemenin 6100 sayılı HMK.’nun 2.1. m. uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesi, yetkili mahkemenin de HMK’nun 12.1. m. uyarınca taşınmazın (tarımsal arazinin) bulunduğu yer mahkemesi olduğu açıktır.

2- ÖNALIM HAKKI DAVASINDA DAVACILAR

a- Aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulduğu takdirde, ortaklardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer ortaklar

b- Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri

Birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması durumunda tarımsal bütünlük arz eden arazi maliki lehine önalım hakkına hükmedilecektir.

3- ÖNALIM HAKKI KULLANMA YASAĞI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE 

Önalım hakkı sınırdaş tarımsal arazi maliklerine karşı kullanılamaz. (5403 K. M.8/İ.)

Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medeni Kanununa atıf yapılmış olması nedeniyle cebri artırmayla satışlarda önalım hakkı kullanılamayacaktır. Önalım hakkından feragat mümkündür. Ancak önalım hakkından feragatin hüküm ifade etmesi için resmi şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir.

Önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tabidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.

F-  DEĞER ARTIŞI ALACAĞI DAVASI

5403 sayılı yasanın değişik 8/C maddesinin son fıkrası uyarınca, yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyetinin mirasçılardan birine devredilmesinden itibaren yirmi yıl içinde bu arazilerden tamamının veya bir kısmının tarım dışı kullanım nedeniyle değerinde artış meydana gelmesi durumunda; devir tarihindeki arazinin parasal değeri tarım dışı kullanım izni verilen tarihe göre yeniden hesaplanacak, bulunan değer ile arazinin yeni değeri arasındaki fark, diğer mirasçılara payları oranında arazinin mülkiyetini devralan mirasçı tarafından ödenecektir.

Değer artışı nedeniyle, diğer mirasçılara devir artış payları, devir alan mirasçı tarafından ödenmediği takdirde, hak sahibi mirasçıların takip edecekleri usul ve başvuru yolları yasada ve yönetmelikte düzenlenmemiştir. Ancak yasa değişikliği ile “değer artışı hakkı” veya “değer artışı alacağı” kavramları getirilmiştir. Taraflar (mirasçılar) arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde değer artış alacağının dava açılmak suretiyle elde edilebileceği açıktır.  Yasada, “değer artışı alacağı davası” ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Bu yüzden “değer artışı alacağı davasının” genel hükümlere göre görülmesi gereken bir dava olduğunu söylemek mümkündür.

1- GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME

Netice itibariyle değer artışı alacağı davası mal varlığı haklarına ilişkin bir alacak davasıdır. Bu yüzden değer artışı alacağı davasının HMK m. 2/1 uyarınca Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerekecektir. Görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Değer artışı alacağı davası, mirasa konu tarımsal arazi veya arazilerdeki artıştan (mirastan) kaynaklanan (doğan) bir dava olmakla birlikte HMK m.11. de sayılan davalardan hiç birisinin kapsamına girmemektedir.

Diğer taraftan değer artışı alacağı davasının taşınmazın aynından doğan bir dava olduğu da söylenemez. Bu nedenlerle değer artışı alacağı davasının normal bir alacak davası gibi davalının ikametgâhı mahkemesinde (HMK m.6/1) açılabileceği ve davalının ikametgâhı mahkemesinin yetkili mahkeme olduğu açıktır.

Şayet tarımsal araziler, mirasçılar arasında yapılmış bulunan anlaşma sonunda devir edilmiş ise yani mirasçılar arasında yapılmış bir taksim sözleşmesi bulunuyorsa bu sözleşmenin ifa yeri olan değeri artan tarımsal arazinin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.

2- DAVANIN TARAFLARI

Değer artışı alacağı davasının davacısının veya davacılarının tarımsal araziyi üzerine devir almamış mirasçılar olduğu, aynı şekilde davalının veya davalılarının da tarımsal araziyi üzerine geçirmiş, temlik almış mirasçı olduğu açıktır.

3- DAVANIN KONUSU

Değer artışı davası bir alacak davasıdır. Davanın konusu artan değerin mirasçının miras payına isabet eden kısmıdır.

4- MUACCELİYET

Yasada değer artışı söz konusu olduğu takdirde ne şekilde hareket edileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Daha açık bir ifade ile değer artışı durumunda devir alan mirasçının otomatik olarak değer artışını tespit ederek diğer mirasçıların değer artışı haklarını iade edeceği yönünde bir düzenleme yoktur. Bu nedenle değer artışı alacağının doğduğunu iddia eden mirasçının, bu isteğinin devir alan mirasçıya uluşturulması halinde varsa değer artışı alacağının muaccel olacağı, faizin de bu tarihten itibaren başlatılabileceği düşünülebilir.  

G- SONUÇ

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nda 6537 sayılı kanun ile yapılan değişiklikler ile stratejik bir değer olan tarım arazilerinin yeter gelirli arazi büyüklüğüne eriştirilmesi için önemli bir merhale geçilmiştir. Ancak yapılan bu düzenlemenin yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yasanın uygulanması sırasında ortaya çıkacak boşlukların yasal düzenlemelerle veya içtihatlarla doldurulması mümkündür.

OBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU İLE OBJEKTİF ZAMANA UYGUN YORUM METODU ARASINDAKİ İLİŞKİ

Betül CANBOLAT
Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğrencisi

YORUM KAVRAMI

Kanun hükmü, yasama organının tercih ettiği çözümün yazılı olarak ifade edilmesidir. Kullanılan deyimler veya üslup yasama organının gerçek iradesinin kolayca anlaşılmasına her zaman imkân vermeyebilir. Kanun hükmünün yorumunda hakiki maksadı aramak gerekir. (1)

Bir kanun hükmünün gerçek anlamını ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanunun özünün tespitine o hükmün yorumlanması denir. Yorum yalnızca kanunun anlamının açık olmadığı ve çeşitli anlamlara geldiği hallerde başvurulacak bir işlem değildir. Asıl olan kanunun özünü tespit etmek olduğundandır ki, kanunun her bir kelimesi ve cümlesi yoruma bağlı tutulmalıdır. (2)

Maddede kullanılan kelimeler yorumun hareket noktasıdır; fakat son noktası değildir. Hâkim, maddenin sözünün yanında, maddenin özünü de araştıracaktır. Bununla beraber sözün hangi anlama geldiği, en önemli yorum öğesidir. Yorumu yapılacak norm sadece kanundaki bir norm olmayıp, yazılı hukuk kurallarının her türlüsü olabilir. Örf ve adet kuralları da yoruma tabidir. (3)

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde yer alan “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konulara uygulanır.” düzenlemesine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 tarih, 2003/6-731 E, 2003/742 K. sayılı kararında aşağıdaki şekilde açıklık getirilmiştir:

“Yasanın hükmünün açık olmadığı durumlarda anlamının ne olduğu yorum ile tespit edilir. Yorum genel olarak lâfzi (söze bağlı) yorum, sübjektif yorum, çağdaş objektif yorum ve serbest yorum metodu ile sonuca varılır. Yasa koyucu yasanın uygulanmasında hem söz (lafzına) hem de özünün (ruhunun) göz önünde tutulmasını benimsemiştir. Yasanın özünden anlaşılacak olan onun amacıdır. Yasanın sözü daima amacı (ruhu) ile denetlenmeli ve sözün amaca aykırı düştüğü durumlarda amaca üstünlük tanınmalıdır.” (4)

Bir yorum yapılırken birkaç safha göz önünde bulundurulur:

1. Yorumun amacı ne?

2. Hangi yorum metodlarından yararlanılacak?

3. Elde edilen yorum somut olaya nasıl uygulanmalı?

Yorumun amacı, kanun koyucunun sübjektif ve objektif iradesini tespit edebilmektir.

YORUM METODLARI

1) SÜBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU

Hâkimin, kanun koyucunun bu hükmü koyarken bu hükmü koyarken sahip olduğu iradesini ve amacını araştırıp bulmasını arayan yorum metodu “sübjektif tarihi yorum” olarak adlandırılır. Hâkim, sonraki değişiklikleri göz önünde tutmamalıdır. Çünkü kanun koyucunun o andaki iradesi onun hangi ihtiyaçları nazara aldığını gösterir. Hâkim bu amacı ortaya çıkarabilmek için gerekirse kanunun hazırlanması sırasındaki; meclis tartışmaları, meclis zabıtları ve kanunun gerekçesinden yararlanmalıdır. (5)

Sübjektif tarihi metod, dürüstlük kuralı ve hukuki güven prensibi ile bağdaşmadığı için tamamen terk edilmiştir. (6)

2) OBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU

Objektif tarihi metod, geçmişteki kanun koyucunun farazi iradesini araştırır. Hâkim, bu metotta normun ortaya konuş anındaki anlamını tespite çalışır. Kanun koyucunun o maddeyi koyarken hangi nedenleri göz önünde tuttuğunu araştırır. Bu yorumda, kanun koyucunun sadece sübjektif iradesi değil, zamanın politik, ideolojik, sosyal ve ekonomik durumu göz önünde tutulur.

Objektif tarihi yorum metodunda, hâkim, kanun koyucunun kullandığı kelimelerden onun değer hükümlerini ve amacını belirler. Objektif tarihi yorum metodu kuvvetler ayrılığı prensibi ile uyum içindedir; dolayısıyla bu metodla hukuki güven sağlanmış olur. Diğer taraftan hâkimin muhtemel sübjektif etkisini sınırlar ve böylece hâkimin keyfi hareketini azaltır. Bu metod kanun koyucunun o maddeyi koyarken takip ettiği amacın, değişen hayat şartları karşısında ihtiyaca cevap veremez hale geldiği, hatta tahammül edilemez olduğu ve kanun koyucunun o anlamda bir hükme yer vermeyeceği hallerde uygulanamaz. (7)

Kanun koyucunun kabul ettiği metod budur. Bu metod İsviçre ve Türk doktrininde uzun süre hâkim olmuş ve İsviçre Federal Mahkemesi’nce de benimsenmiştir. (8)

3) OBJEKTİF ZAMANA UYGUN YORUM METODU

Objektif zamana uygun yorum metoduna göre hâkim, kanun maddesinin anlamını, zamanın ilişkilerinin ışığında belirler. Toplumdaki tüm gelişmeler, değişen yargıları bu metotta göz önünde tutulur. Tarihi muhteva, günün hukuki ilişkileri karşısında arka plana itilir. Böylece, maddenin konuş amacı da zaman içinde bu yorum metoduna göre değişikliğe uğrar. Objektif zamana uygun yorum metodu bazı problemleri yanında getirir. Bu metotta hâkimin maddenin konuş amacından bağımsızlaşması dozu biraz fazladır ve bu da hukukta güven ilkesini önemli ölçüde zedelemektedir. Kuralın önceden görülebilirliği, hesaplanabilirliği, güvenirliği yeterince korunmamaktadır. Ayrıca hâkime tanınan serbesti, kuvvetler ayrılığı ilkesini de zedelemektedir. Bu nedenlerle objektif zamana uygun yorum metodu ihtiyatlı kullanılmalıdır. (9)

Objektif zamana uygun yorum metodu kanun koyucunun o maddeyi koyarken takip ettiği amacın, değişen hayat şartları karşısında ihtiyaca cevap veremez hale geldiği, hatta tahammül edilemez olduğu hallerde başvurulan bir yol olmalıdır.

OBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU İLE OBJEKTİF ZAMANA UYGUN YORUM METODU ARASINDAKİ İLİŞKİ VE FARKLAR

  • Objektif tarihi yorum metodu, geçmişteki kanun koyucunun farazi iradesini araştırır.
    Objektif zamana uygun yorum metodu ise kanun koyucunun farazi iradesini araştırmaya gerek duymaz.
  • Objektif tarihi yorum metodunda hâkim, kanunun çıktığı andaki muhatabın o kanundan ne anladığını tespit etmeye çalışır. Objektif zamana uygun yorum metodunda ise hâkim, kanun maddesinin anlamını, zamanın ilişkilerinin ışığında belirler.
  • Objektif tarihi yorum metodunda hâkim yasama organının yetki alanına müdahalede bulunmadığı için kuvvetler ayrılığı prensibi ile uyum içerisindedir. Objektif zamana uygun yorum metodunda ise hâkimin verdiği hüküm yasama organının yetkisine bir anlamda müdahale anlamına gelebileceği için kuvvetler ayrılığı prensibi ile çelişir.
  • Objektif tarihi yorum metodu toplumdaki hukuki güveni sağlar; ancak objektif zamana uygun yorum metodu toplumdaki hukuki güvenin sarsılmasına neden olabilir.
  • Objektif tarihi yorum metodu hâkimin keyfi hareketini sınırlar; ancak objektif zamana uygun yorum metodu hâkime geniş bir yetki alanı sağlar.
  • Her iki yorum metodunda da dürüstlük ilkesi esastır.
  • Objektif zamana uygun yorum metodu objektif tarihi yorum metoduna göre hayatın devamlı değişen icaplarına uyum sağlaması ve kanunu dinamik bir varlık haline getirerek elastikiyet kazandırması açısından yararlıdır.
  • Objektif tarihi metod İsviçre ve Türk doktrininde uzun süre hâkim olmuş ve İsviçre Federal Mahkemesi’nce de benimsenmiştir.
  • Objektif tarihi metodun yetersiz kaldığı hallerde ancak objektif zamana uygun yorum metoduna başvurulmalıdır.

ÖRNEK YARGITAY KARARLARI

1. Objektif tarihi yorum metodu ile ilgili:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 T, 2003/6-731 E, 2003/742 K sayılı kararında 743 sayılı TMK’nın 583, 588, 4721 sayılı TMK’nın 642,646, 648, 1028 ve 2004 sayılı İc.İf.K’nın 94, 121. maddeleri doktrindeki görüşler ve kanun hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihte yasa koyucunun güttüğü amaç mukayese edilerek, alacaklı davacının icra takibi sonucu borçlunun taksim edilmemiş bir miras hissesini haciz ettirmesi halinde alacağı yetki belgesi ile gerekirse dava açmak suretiyle veraset belgesi alarak ortaklığın çözülmesinden sonra paylaştırma aşamasında yine mirasçının paylaşımla ilgili haklarını korumak, mirasçının payını almak, gelirlerini toplamak ve bunları yasaya göre teslim edilmesi gereken yere vermek üzere bir kayyım tayin ettireceğine hükmedilmiştir.

1) KARAYALÇIN, Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metod, Ankara 1981, s.59.
2) ZAPATA, Medeni Hukuk, Ankara 2007, s.6.
3) ÖZTAN, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Ankara 2011, s.133.
4) YHG, 10.12.2003 T, 2003/6-731 E, 2003/742 K
5) ZAPATA, Medeni Hukuk, Ankara 2007, s.7.

6) ÖZTAN, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Ankara 2011, s.134.
7) ÖZTAN, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Ankara 2011, s.134, 135.
8) ZAPATA, Medeni Hukuk, Ankara 2007, s.7.
9) ÖZTAN, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Ankara 2011, s.135.

ANAYASA DEĞİŞİKLİK TASLAĞI ÜZERİNE

Vedat Canbolat

Anayasa değişiklik taslağı, 1982 anayasasının kanun önünde eşitlik, özel hayatın gizliliği,yerleşme ve seyahat hürriyeti, ailenin korunması ve çocuk hakları, toplu iş sözleşmesi ve toplu sözleşme hakkı, siyasi partilerin uyacakları esaslar, dilekçe hakkı, milletvekilliğinin düşmesi, idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu, adalet hizmetlerinin denetimi, askeri yargı, Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, üyelerin görev süresi ve üyeliğin sona ermesi, görev ve yetkileri, çalışma ve yargılama usulü, Askeri Yargıtay, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile geçici 15. maddenin yürürlükten kaldırılması konularında yapılması planlanan değişiklikleri kapsamaktadır.

Anayasa değişiklik taslağının tümü yerine beklide avukat olmam nedeniyle toplumu en fazla ilgilendirdiğini düşündüğüm Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçim yöntemini değerlendirmek gerektiği kanaatindeyim.

Anaya değişiklik taslağında öngörülen düzenlemeleri değerlendirmeden önce genel olarak Anayasa Mahkemesi ve Anayasa Yargısı ile Yargının işleyişi, diğer organlar ile ilişkileri üzerinde durmak gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesinin genel olarak iki fonksiyonu mevcuttur. Birincisi Kanunların, Kanun Hükmünde Kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetlemek, Anaya değişikliklerini ise sadece şekil bakımında incelemek ve denetlemek, ikincisi ise Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak.

Yasama faaliyeti şüphesiz bir siyasi faaliyettir. Ancak yasama organının oluşturduğu kanunların anayasaya uygunluğunun denetimi hukuki bir değerlendirmeyi zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle Anayasa Yargısı bu konuda mevcut bir çok aksi görüşe rağmen kanaatimce hukuki uzmanlık gerektiren hukuki bir faaliyettir. Diğer taraftan Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinin yapmış olduğu ceza yargılaması kesinlikle Ceza Hukukunda bilgi ve uzmanlık gerektiren hukuki bir faaliyettir.

Bu nedenledir ki doğru ve sağlıklı bir anayasa yargısı tarafsız olduğu kadar anayasa hukuku, idare hukuku, özel hukuk ve ceza hukuku dallarında uzman kişilerden oluşan yargıçların görev aldığı mahkeme tarafından yapılabilir. Uzmanlık, mutlak olarak akademik bir çalışma yapmış olmak anlamında değil, en azından bu alanlarda hukuk pratiği içerisinde yer almış olmak anlamında anlaşılmalıdır.

Anayasa Mahkemesinin üyelerinin seçiminde iki kriter esas olmalıdır. Birincisi tarafsızlık ikincisi liyakat yani uzmanlık. Anayasa Mahkemesi üyeleri mutlaka hukuk teoriği yada pratiği içerisinde uzmanlaşmış tarafsız hukukçulardan seçilmelidir.

Anayasa Mahkemesi yasama organının faaliyetlerini ve yürütmenin üst mevkilerinde yer almış kişileri yargılamakla görevli olduğuna göre mahkeme üyelerinin hem yasama organı hem de yürütme karşısında bağımsız ve tarafsız olmaları gerekmektedir.

Yasama ve Yürütme tarafından seçilen üyelerin daha doğrusu yargılayacakları faaliyetlerin yapıcıları ve yargılayacakları kişiler tarafından seçilen yargıçların ne kadar bağımsız ve tarafsız olabilecekleri şüphelidir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukuk uygulayıcıları (hakimler, savcılar ve avukatlar) ve hukuk fakülteleri öğretim üyeleri arasından yine hukuk uygulayıcıları ve hukuk fakülteleri öğretim görevlileri tarafından seçilmeleri en ideal olanıdır.

Değişiklik taslağına göre Anayasa Mahkemesi 19 üyeden kurulacaktır. Türkiye Büyük Millet Meclisi 3 üye seçecektir. Bu üyelerden 2 si Sayıştay üyeleri arasından, 1 i Baro başkanlarının gösterecekleri avukatlar arasından seçilecektir. Cumhurbaşkanı 16 üye seçecektir. Bunlardan 3 ü Yargıtay üyeleri arasından, 2 si Danıştay üyeleri arasından 1 i Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri arasından, 3 ü Yüksek Öğretim Kurumları öğretim üyeleri arasından, 5 üye kademe yöneticileri, serbest avukatlar veya Anayasa Mahkemesi Raportörleri arasından 2 üye ise yüksek öğrenim görmüş vatandaşlar arasından seçilecektir.

Bu şekilde oluşacak Anayasa Mahkemesi üyeleri arasında hukukçu olmayanlar hukuk eğitimi almamış olanlar da görev almış olacaklardır. Hukukçu olmayan kişilerin yargılama faaliyetinde bulunmaları sakıncalıdır.

Diğer taraftan taslak dikkatle incelendiğinde bir süre sonra Anayasa Mahkemesinin üyelerinin çoğunluk partisince seçilmişlerden oluşacağı anlaşılmaktadır. Şayet Türkiye’de koalisyonlar dönemine tekrar dönülmeyecek ise ki yakın gelecekte dönülmeyeceğini sanıyorum. Koalisyonlardan vatandaşın çok çektiği ve her seçimde istikrar aradığı bu yüzden kazanmaya yakın çoğunluk partisine yöneldiği bir gerçektir, ayrıca dünya ve bölge şartları da istikrarı zorunlu kılmaktadır bu yüzden koalisyonlar dönemi yakın ve orta gelecekte görülmemektedir. Artık gizli koalisyonlar yapılmaktadır. Ancak iktidardaki çoğunluğa sahip partinin sürekli iktidarda kalması da mutlak değildir. Toplum iktidardaki çoğunluk partisinden memnun kalmadığı takdirde çoğunlukla bir başka partiyi iktidara getirme eğilimi içerisindedir. Çoğunluk partisi fevkalade hatalar yapmadığı takdirde birkaç dönem iktidarda kalacaktır. Mevcut sistem gereğince Cumhurbaşkanı da çoğunluk partisi içerisinden seçilecektir. Çoğunluk partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi çalışmalarının tek belirleyicisidir. Bu durum karşısında taslak yasalaştığı takdirde Anayasa Mahkemesinin hükümeti oluşturan çoğunluk partisine yakın olacağı açıktır.

Anayasa Mahkemesinin hükümeti oluşturan çoğunluk partisine yakın olması sakıncalıdır. Bu sakınca Türkiye’de rejim krizinin çıkabileceği endişesine dayanmamaktadır. Türkiye’ de rejim krizi çıkabileceği, rejimin din esasına dayalı bir rejime dönüşeceği yönündeki iddia ve endişeler Türkiye gerçekleri karşısında yersizdir. Ancak adaletin, ekonominin ve toplum nizamının bozulması, huzursuzluğun artması tehlikesi mevcuttur.

Yürütme ile Yasamanın iç içe geçtiği ve parti içi demokrasisinin henüz yerleşmediği ülkemizde Anayasa Mahkemesinin hükümete yakın olması başbakan ve hükümeti şimdikinden çok daha fazla güç sahibi kılacaktır.

Ülkemizde siyasi ve ekonomik güç sahibi olmak isteyenlerin çoğunluk partisine yöneldiği bir gerçektir. Çoğunluk partisinin iktidar gücünün üyelerine siyasi nüfuz sağladığı, bu nüfuzun ekonomik zenginliğe dönüştürülmeye çalışıldığı da bir gerçektir. Şüphesiz çoğunluk partisi içerisinde ve yönetim kademelerinde idealist dürüst insanlar mevcuttur ve belki de çoğunluktadır. Ancak yukarıda açıkladığımız olgu da bir gerçektir.

Diğer taraftan artık partilerin çoğunluğu sağlayabilmeleri ve iktidar olabilmeleri gizli koalisyonlar oluşturmalarına bağlıdır. Gizli koalisyonlar partilerin ideolojilerine ve programlarına göre etnik, siyasi, dini birlikler arasında olabilir. Ülkemiz şartlarında bu normal hatta faydalı kabul edilmelidir. Koalisyonu oluşturan gurupların gerektiğinde iktidar nimetlerinden yararlanma isteklerinin olacağı bir gerçektir. Bu istekler ile çoğu kez toplumun diğer katmanlarının hak ve menfaatleri çatışacaktır. Buna rağmen çoğunluğun yada bir zümrenin menfaatleri doğrultusunda kanun çıkartılmak istenebilecektir. Yada idare (yönetim) karşılaştığı kendince mutlaka aşılması gerektiğini düşündüğü bir engeli aşmak için kanun çıkartılmasını isteyecek ve yasama organına etki ederek kanun çıkartabilecektir. Bu şekilde yapılan kanunlar adalete ve hukuka aykırı olabileceklerdir. İşte bu durumda yasama ile iç içe geçmiş yürütmenin iktidar gücünü dengeleyecek bir organa ihtiyaç vardır. Bu organ yasama faaliyetleri yönünden Anayasa Mahkemesi’dir. Yürütmenin işlem ve eylemleri yönünden idari yargıdır.

Toplum olarak yönetim ve yönetime katılım alışkanlıklarımızın hemen değişebileceğini düşünmek gerçekçi değildir. Sivil toplum yavaş yavaş oluşmaktadır. Yeri gelmişken yaygın sivil toplum algısının yanlışlığını ifade etmekte yarar vardır. Sivil toplum nitelendirmesinin içerisine sendikalar, kanunla kurulmuş meslek örgütleri, kanunla kurulmuş dernekler de dahil edilmektedir ki bu nitelendirme yanlış ve yanıltıcıdır. Ülkemizde parti içi demokratik hukuk denetiminin ve işleyişinin bulunmadığı, siyasi partilerin iç işleyişinin demokratik kurallara hiç te uygun olmadığı bir gerçektir ve herkesin ortak kanaatidir. Ancak yanlış olarak sivil toplum unsurları olarak algılanan ve gösterilen gerçekte meslek örgütü (baskı grubu) niteliğinde olan kuruluşların iç işleyişleri de çok problemlidir. Bu durum toplumda kanıksanmıştır. Rahatsızlık oluşturmamaktadır. Toplum gerçeği budur. Bunun hemen değişmesi söz konusu değildir. Öyleyse bu toplumda adalet ancak karşıt güç dengeleri oluşturularak sağlanabilecektir.

Bu yüzden Anayasa Mahkemesinin üyelerinin seçilmesi yönünden Anayasa değişiklik taslağı mevcut Anayasa hükümlerine göre daha demokratik hükümler içerse de ülke koşullarına uygun değildir. Sürekli muhalefet partileri tarafından eleştirilmeye mahkumdur.